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开标后不发中标通知书

开标后不发中标通知书

【篇一：招投标文件、中标通知书与备案合同的法律效

力探讨】

招投标文件、中标通知书与备案合同的法律效力探讨

发布时间：2013-12-30

招投标文件、中标通知书与备案合同的法律效力探讨

浙江沪鑫律师事务所邹高铃

（荣获第二届绍兴市律师论坛二等奖）

内容摘要：

《招标投标法》第45条规定了“中标通知书发出后，招标人改变中

标结果的，或者中标人放弃中标项目的，应当依法承担法律责任”，

但未明确是何种法律责任；第46条规定了“招标人和中标人应当自中

标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订

立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其

他协议”，但未明确当事人不按照招投标文件签订备案合同的应当如

何结算工程价款，也未明确何为合同的“实质性内容”。而最高人民法

院在关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释中也

仅仅规定了另行签订的合同与备案合同不一致时的处理结果，对上述

的问题并没有作出进一步的解释，造成了司法界的争议与困惑。本文

以《合同法》的要约、承诺理论为基础，分析了招投标文件、中标通

知书的法律性质，并通过探析《招标投标法》第46条的立法背景，

对现在理论实务界争议最大的几种观点进行了分析，认为在中标通知

书发出后一方当事人悔标的应当承担违约责任；并通过分析比较招标

文件与备案合同的法律效力，认为招标文件是特殊的要约邀请，从而

《合同法》第21条规定：“承诺是受要约人同意要约的意思表示”。

当招标人向投标人发出中标通知书，表明其同意投标人的投标书内

容，并同意受投标书（包括询标文件）的约束，其行为符合《合同法》

关于承诺的规定，故中标通知书的法律性质应为承诺。

三、中标通知书发出后，一方悔标的将承担何种法律责任

《招标投标法》第45条规定了“中标通知书发出后，招标人改变中

标结果的，或者中标人放弃中标项目的，应当依法承担法律责任”，

然而，由于《招标投标法》未进一步明

确该法律责任究竟是何种责任，理论实务界对此争议颇多，归纳起来

共有三种观点：

第一种观点：违约责任

该种观点认为：根据《合同法》要约、承诺的理论，既然招标文件

为要约邀请，投标书为要约，中标通知书为承诺，那么，根据《合同

法》第25条、26条“承诺通知到达要约人时生效”、“承诺生效时合

同成立”的规定，中标通知书到达中标人之后，该承诺即生效，双方

合同已经成立。一方当事人悔标的，应当承担违约责任。

第二种观点：缔约过失责任

该种观点认为，中标通知书发出后合同仍未成立，故而一方拒绝签

订施工合同仅需承担缔约过失责任。理由是建设工程合同不应只适用

一般的合同法理论去认定合同是否成立，而应适用《合同法》以及《招

标投标法》关于建设工程合同成立的特殊规定。具体如下：

1、招投标文件、中标通知书不符合建设工程合同关于书面形式即合

同书的要求《合同法》第270条规定：“建设工程合同应当采用书面

形式”，而此处的“书面形式”应指合同书。因为招、投标文件以及中

标通知书毫无疑问属于书面形式，在中标通知书发出后已经存在书面

形式的情况下，此条仍然规定建设工程施工合同需采用书面形式，此

处的书面形式显然不能等同于招标、投标文件以及中标通知书，而是

指合同书。而根据《合同法》第32条的规定：“当事人采用合同书形

式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。”

2、《招标投标法》对于建设工程合同的成立有其特殊规定

《招标投标法》第46条规定：“招标人和中标人应当自中标通知书

发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合

同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”

综上，基于建设工程施工合同属于特殊的合同，特殊法优于一般法

的原则，由于建设工程施工合同需要采用合同书形式，而中标通知书

并不涵盖所有合同书的要件，亦没有双方当事人的签字盖章，且法律

规定在中标通知书之后仍需另行签订合同，故而，故而，不能简单地

运用《合同法》关于要约、承诺的理论，认为中标通知书到达中标人

后合同即告

成立。

第三种观点：预约合同的违约责任

该种观点认为：虽然可以运用《合同法》的要约、承诺理论来认定

招投标文件及中标通知书的性质，但招标投标活动中的要约邀请、要

约、承诺和民法中合同订立的相关步骤仍然存在差异之处。在中标