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列举型条款与一般性条款之适用

作者：姚晨晨

来源：《法制与社会》2017年第27期

摘要不正当竞争行为具有多样化特点，从法学角度而言，可分为明文列举与未明文列举

两类。具体适用中，未明文列举的不正当竞争行为之认定并非一蹴而就，依列举型条款之规定

或一般性条款之内涵做出的判断会有所不同。相应的，当一事实行为在法律条款中并无具体条

文与之对应时，其性质之认定依列举型条款和一般性规范的结论亦不相同。对此，本文拟从两

类条款的定位和功能上着眼，综合价值判断和利益衡量等因素来分析二者之间的适用原则。

关键词列举型一般性条款适用

作者简介：姚晨晨，首都师范大学政法学院，研究方向：宪法学与行政法学。

中图分类号：D922.29文献标识码：ADOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.09.243

一、案例导入

甲向工商行政管理部门申请开办花鸟市场并获准，土地用途登记为花鸟市场。次年，乙开

办花鸟早市，并开通了到早市的班车，班车始发站设在通往甲开办的花鸟市场的道路上，该道

路上设有公费停车位，乙曾派人在花鸟市场内的公共通道上散发传单。甲认为乙存在不正当竞

争行为，工商部门未履行制止和处理不正当竞争，遂提起行政诉。工商部门辩称：乙的行为不

属于《反不正当竞争法》规定任何一种，甲要求对乙行为按不正当竞争进行处理，没有法律依

据。经审理，法院认为案件焦点在于未明文列举的不正当竞争行为如何认定，应依列举型条

款之规定还是一般性条款之内涵？由此，可延伸出对法律中“列举型条款与一般性条款之适用”

问题的思考。

二、不正当竞争行为之认定

从国内外立法来看，对不正当竞争行为的认定并未形成统一标准，“即使是明确列举的禁

止类型，各法域之间也并不完全一致。”如：日本《关于禁止私人垄断即确保公正交易的法

律》规定“本法所称竞争，是指两个以上的事业者在其通常的企业活动范围内，并且对该事业

活动实施或形态不加以重大变更，进行或能进行第二号所规定的行为的状态：一、对统一需求

者供给同种或类似的商品或劳务；二、由同一的供给者接受同种或类似的商品或劳务的供

给。”台湾地区“公平交易法”则规定“本法所称的竞争，为二以上事业在市场上以较有利之价

格、数量、品质、服务或其他条件，争取交易机会之行为。”从法条表述来看，前者侧重于交

易市场的秩序，后者则倾向于市场主体之间的行为标准。对比之下，我国《反不正当竞争法》

中相关规定倾向于后者的标准，即约束市场主体的行为。

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不正当竞争行为的认定是事实行为在规范中的归属问题。理论上，事实行为在法律规范中

的归属问题可通过直接的、类型化确认，即某种事实行为完全涵射于某种列举型规范中，这是

最理想状态。然而个案中，对该行为的认定具有法律解释、价值判断和利益平衡的现实意义，

因为“许多重要的法概念在法律中并没有确定定义，我们只能依据法条的意义去理解。”或者某

个概念在法条中有规定，但该概念常常由若干其他概念组合而成，“一个法律定义并未真正确

定某一术语的意义，它只是提供了一个起点。”。因此，文义解释、体系解释、目的解释和合

宪性解释等方法的运用就显得尤为必要，由此便涉及到价值选择或判断的问题。

上述案件涉及不正当竞争行为的认定问题，本文认为需先明确不正当竞争在法律规范中的

意义，即通过对具体法条或其他相关法条的分析，并结合价值判断和利益衡量等技术形成一个

遵循法律原则和被社会认可的解释。正是由于现实中不正当竞争行为形式多样，法律明文规定

并不能全然涵盖，所以对某种行为是否属于不正当竞争需考虑法律所调整的社会关系的目的导

向或商业道德的价值取向。

三、列举型条款和一般性条款之适用

（一）列举型条款和一般性条款之认识

作为应然语句，法条的表现形式也是多样的，既有原则性的一般条款，也有具体化的列举

型条款。关于一般性条款的定义，王利明教授指出：“在成文法中居于重要地位的，能够概括

法律关系共同性的，具有普遍指导意义的条款。”所谓列举型条款是指以符合某一法律定义的

所有构成要件的全部或部分事实行为的描述性规范，列举型条款中的所有类型具有内在的同一

性，即可涵摄于某一法律概念之下。

从立法上看，我国一向重视一般条款的运用，但在解释学或实务操作上，一般条款的运用

却并非易事，