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法律意见书
[2012]补充合同审查、修改法律意见书
致房地产开发有限公司
受贵公司的委托,现就贵公司与工程承包方签订的总施工合同补
充协议,提出以下法律分析及修改意见,谨供公司参考:
一、关于《第一部分协议书》的法律分析及意见
存在的问题1:合同工期约定不够明确;
法律分析:通用条款所规定的开工日期是指发包人承包人在协议
书中约定,承包人开始施工的绝对或相对的日期。竣工日期:指发包
人承包人在协议书约定,承包人完成承包范围内工程的绝对或相对的
日期。这里的绝对或相对与前一问所说的开工日期相同。开工日期与
竣工日期均分为约定日期和实际日期,示范文本里定义的日期是约定
日期,实际日期是指承包人实际完成约定的工程的日期。实际工期的
确定对于工期违约责任的确定具有最直接的作用。按照最高人民法院
《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规
定,当事人对实际竣工日期有争议的,按照以下情形分别处理:(1)
建设工程经竣工验收合格的,以竣工验收合格之日为竣工日期;(2)
承包人已经提交竣工验收报告,发包人拖延验收的,以承包人提交验
收报告之日为竣工日期;(3)建设工程未经验收,发包人擅自使用的,
以转移占有建设工程之日为竣工日期。
解决方案:
鉴于项目开工日期的明确对工期的认定,具有重要意义,建议在
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合同中标明以下条款:开工日期以发包方和监理方、或监理出具的开
工通知日期为准。实际开工日期与约定日期不一致:实际开工日期为
准(可以开工令等证明);施工许可证日期和实际施工日期不一致:
以施工许可证日期为准。
存在的问题2:质量标准约定模糊
法律分析:“合格”并非法律术语,容易产生歧义,因为没有具
体的对照标准规范,不具有可操作性。
解决方案:将工程质量标准表述为:质量必须符合国家有关建筑
工程安全标准的要求,具体标准可以有工程师和律师协商制定,并作
为合同的附件。
二、关于专用条款部分的法律分析及修改意见
60、合同价款调整方法存在的问题:
存在的问题1:未明确约定固定单价包含的风险范围和风险范围
以外合同价款的调整方法。
法律分析:固定单价指发包人和承包人双方在合同中约定综合单
价和风险范围、风险费用的计算方法,在约定的风险范围内综合单价
不再调整,但在结算时工程量据实予以调整。
目前,河北省建筑市场主要采用建筑面积平方米包干的方式,如
建筑面积每平方米600元固定单价一次性包定的形式等。2003年和2008
年国家分别颁布了《建设工程工程量清单计价规范》,这种计价方式
是以综合单价固定的形式来确定和表达的,它是一种与市场经济相适
应的,允许单位自主报价,通过市场竞争确定市场价格的,与国际惯
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例接轨的价格模式。
针对固定单价合同的特点和司法实践,根据有关法律法规和司法
实践,如果双方没有约定风险范围和风险范围以外合同价款的调整方
法,一般就按合同的约定确定工程价款,不再予以调整;如果确实发
生了重大变化造成严重不公平的情况,如原材料的大幅度涨价,可依
据最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释
(二)第二十六条规定的情势变更原则、公平原则由法院予以自由裁
量,但是目前适用情势变更的原则有特殊程序的要求,即应由高级人
民法院审核,必要时应报最高人民法院审核。
本律师认为,如果在订立施工合同时没有约定清楚固定单价包含
的风险范围和风险范围以外合同价款的调整方法,则有可能因此产生
纠纷的概率会增大。
解决方案:
1、应当约定清楚固定单价包含的风险范围,如可以这样约定:
“除主体结构变更,装饰等级提高,木材,钢筋,水泥,玻璃,防水
材料价格超过投标报价10%影响因素不包括在风险范围内,其他因素
包括在风险范围内”。
2、对风险范围以外合同价款的调整方法可以这样约定:除主体
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