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论人才流动中商业秘密的法律保护

摘要：人才流动造成商业秘密泄露问题日渐增多，本文研究如

何从立法上加强对商业秘密的保护，同时平衡商业秘密权利人和员

工自由择业权，维持自由公平的竞争秩序。

关键字：人才流动；商业秘密；竞业限制；司法救济

在我国发展市场经济的过程中，人才流动中侵犯商业秘密的行

为日益增多，不仅严重损害了权利人的利益，而且扰乱了市场经济

秩序。为防止恶性竞争，维护公平的经济秩序，我国亟需加大对商

业秘密的法律保护力度。

一、商业秘密的界定

关于商业秘密的概念，《反不正当竞争法》和《刑法》中均做出

了规定。《反不正当竞争法》第10条提到，本条所称的秘密，是指

不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利

人采取保密措施的技术信息和经营信息。《刑法》中涉及商业秘密

的概念规定与之相同。

二、人才流动和商业秘密保护冲突的原因

人才流动中商业秘密侵权的主要原因有两个方面：商业秘密保

护与人才流动的利益冲突和人才流动与商业秘密保护的法律规制

的缺失。

（一）商业秘密保护与人才流动的利益冲突

人才流动是社会进步、经济发展的必然产物。我国在改革开放

后，人才的流动日趋活跃。随着人才的流动，人才流动的副产品--

商业秘密侵权案件也大量出现。商业秘密权利人和员工之间的利益

冲突问题比较复杂。一方面，在企业工作一段时间后，员工出于对

自我发展的渴望等原因就可能跳槽，而跳槽的去向通常是从事与原

单位相同或类似业务，就会涉及到对原单位商业秘密的使用甚至侵

犯，因此须对员工的流动有所限制。另一方面，从企业的发展来看，

亟需引进本领域中的高端、熟练人才，实现人力资源的优化配置，

以便迅速提高本企业的经济效益。如果片面强调对商业秘密权利人

的保护，禁止员工流动，则对于员工的基本权利可能会造成损害，

如生存权和劳动权；但如果对员工流动管束稍加放松，商业秘密侵

权案件将更加泛滥甚至不可收拾，造成市场正常竞争秩序被破坏，

经济发展也将受到影响。①

（二）人才流动中商业秘密保护的法律困境分析

1、商业秘密保护的立法缺失

英美法系国家对于商业秘密，采用单独立法的模式进行保护。

大陆法系国家大多数都没有商业秘密的专门立法，基本都是通过反

不正当竞争法和限制竞争法对商业秘密法律关系进行调整。如日本

1990年修订的《不正当竞争防止法》增加了对商业秘密的保护规定；

我国台湾地区则通过《公平交易法》和《商业秘密法》对商业秘密

法律关系进行调整。我国目前还没有对商业秘密保护进行单独立

法，相关问题都规定在分散的法律文件中。直接保护商业秘密的法

律主要是《反不正当竞争法》和《刑法》。间接保护商业秘密的法

律则比较多，散见于《公司法》、《合伙企业法》、《个人独资企业法》、

《劳动法》、《劳动合同法》、《促进科技成果转让法》等法律法规。

但我国《反不正当竞争法》对商业秘密保护的范围不够，行政色彩

较浓，主要规定了商业秘密侵权行为的行政处罚，民事责任制度不

够完备。尤其在适用范围上，主要适用于经营者与经营者之间的关

系，对于经营者与雇员之间的保密关系则没有涉及。从实际效果来

看，目前我国对商业秘密保护仍处于不系统、零散的阶段，规制人

才流动中的商业秘密主要是依据间接保护商业秘密的法律法规。

2、商业秘密保护的司法救济缺失

商业秘密主要依靠权利人采取保密措施加以保护，当涉及到商

业秘密侵权案件诉讼时，如何采取有效措施避免商业秘密再次受

损，现行司法救济缺乏有力保障。突出问题如下：没有规定临时措

施，使得商业秘密侵权案件不能有效地被制止在即发状态；②对于

损害赔偿数额的确定没有统一的、操作性强的标准，从而使得侵权

人侵权成本降低，引发后继侵权案件出现；在举证责任上，现行的

法律规定对于权利人要求过高、责任负担过重，责任分配不尽合理；

在鉴定问题上，由于不同鉴定机构的存在，各种复杂因素的作用，

导致同一问题出现不同的鉴定结论；在保密审理上许多制度需要细

化、明确，以增加可操作性。

三、人才流动中商业秘密保护的法律对策

（一）完善商业秘密保护的相关立法

第一、尽快出台《商业秘密法》，使其成为保护商业秘密直接的、

有力的法律依据。从实体来讲，应明确商业秘密的概念、构成要件

和知识产权属性，明确规定侵害商业秘密的责任主体，对侵犯商业

秘密的行为采取扩大的列举式规定；从程序来讲，完善对商业秘密

侵权的举证责任制度，建议将商业秘密侵权的举证