比较法视野下的“共犯与消极身份”.docxVIP

比较法视野下的“共犯与消极身份”

关键词:消极身份/共犯的处罚根据/“共犯与身份”专条

内容提要:消极身份是与积极身份相对应的刑法中的身份。积极身份肯定犯罪的成立，主要是身份犯的身份；消极身份否定犯罪的成立，包括“阻却构成要件的身份”、“阻却违法的身份”、“阻却责任的身份”、“阻却刑罚的身份”。确认共同犯罪的成立应当考察是否符合共犯的处罚根据。从法益保护的观念看，应当坚持混合的惹起说。承认混合的惹起说意味着承认限制的从属性。解决“共犯与消极身份”的问题，应当结合法制状况与共犯的处罚根据，依据消极身份的不同性质，具体地确定处理方案。 刑事法学者洪福增在《共犯与身份》的专题论文中论及的“共犯与身份”问题主要包括：“共犯与积极身份”问题和“共犯与消极身份”问题。①在我国刑法学理论中，素来重视“共犯与积极身份”问题（主要是身份犯的共同犯罪问题），而对“共犯与消极身份”问题的研究较少。相较而言，在大陆法系理论中对“共犯与消极身份”问题有较为深入的探

讨。 一、消极身份 所谓身份是指一种主体性的地位、资格、条件。刑法中的身份就是会带来一定规范效果的行为人或犯罪人的地位、资格、条件。如“未成年人”，在我国（大陆地区——后文同）刑法上会带来“应当从轻或者减轻处罚”的规范效果。“未成年人”即是刑法中的身份。在大陆法系及我国刑法学理论中均将刑法中的身份划分为“积极身份与消极身份”加以研究。②大陆法系通行的见解是：所谓积极身份是指“以具有一定身分形成可罚性之基础者”，包括“构成身分”与“加减身分”；所谓消极身份是指“具有一定身分则其可罚性遭受阻却者”。③在我国，也有类似观点。陈兴良指出：“行为人由于某种身份的存在，而使其行为成为刑法中规定的犯罪，或者成为从重或从轻处罚的事由，这是身份对定罪量刑的积极影响”，这是“积极身份”；“行为人由于某种身份的存在，而使得责任得以免除，这是身份对定罪量刑的消极影响”，这是“消极身份”。④可见，积极身份与消极身份关注视点即在于是否存有刑事责任的犯罪论领

域。 积极身份主要是指向社会传达命令、禁止与期待的身份犯的身份，如德国刑法第343条的“强暴取证罪”的“警察”身份，我国刑法第236条的“强奸罪”的“男子”身份，（原）日本刑法第200条的“尊属杀人罪”与我国台湾地区“刑法”第272条的“杀直系血亲尊亲属罪”的“卑亲属”身份。积极身份参与建构身份犯，实现刑法的一般预防与威慑功能。与积极身份不同，消极身份并非积极地承认犯罪，而在于消极地否定犯罪，实现限缩刑罚权的功能。关键是，消极身份的类型有哪些？在大陆法系的理论中有两

种代表性的观点：多数人主张将消极身份划分为“阻却违法的身份”、“阻却责任的身份”和“阻却刑罚的身份”；少数人主张将消极身份划分为“阻却构成要件的身份”、“阻却违法的身份”、“阻却责任的身份”和“阻却刑罚的身份”。⑤两者的区别在于是否承

认“阻却构成要件的身份”。依据大陆法系通行的犯罪论体系，“构成要件该当”是积极描述犯罪，“违法”、“有责”、“可罚性”是消极否认犯罪，似应当支持前者。但是，在法益概念相对化理解的前提下，也应当认为有“阻却构成要件的身份”，如虽然有符合构成要件的行为，但是缺少具体的法益侵害，就无法承认构成要件的该当，宜支持后者。对此，我国理论界缺乏应有的探讨。我国通说的“四要件”理论侧重从正面描述犯罪，几

乎没有消极身份存在的空间。近来，虽有学者大力倡导大陆法系的犯罪论体系，但由于时间短暂，还未来得及检视这一问题。 在理论中，“阻却构成要件的身份”，是指会引起符合构成要件的行为缺乏具体的法益侵害的身份：一是“被害人”；另一是“被害人同意的”人。前者如X自杀未遂，由于X是“被害人”，虽然，其实施了符合“故意杀人罪”的构成要件的行为，也不能追究X的刑事责任；后者如Y同意Z将自己的手臂用刀子划成轻伤，由于Z是“被害人同意的”人，虽然其实施了符合“故意伤害罪”的构成要件的行为，也不能追究Z的刑事责任。法益是法益主体享有的权益，如果承认人的自由决定是人的基本权利的话，就必然承认自我处分法益的有效性，除非法益主体的自我处分法益行为牵涉了他人、公共的利益（如战时自伤）或明显有损社会存在的根基（如同意被剥夺生命、重大健康）。“阻却违法的身份”，是指会引起符合构成要件的法益侵害行为缺乏整体违法性的身份，如“正当防卫的”人、“紧急避险的”人。与阻却构成要件的身份相比，阻却违法的身份会带来法益主体的法益损害，不过从整体社会法秩序的视角看，其是有益无害的，不能追究行为人的刑事责任。“阻却责任的身份”，是指可以引起符合构成要件的不法行为缺乏可谴责性的身份，通常包括“无责任能力的”人、“缺乏期待可能的”人。如日本刑法第39条第