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工程履约保证金

关于建设工程合同履约保证金

我国现行法律法规对建设工程履约保证金测算办法,交纳标

准、方式及退还时间等没有明确规定;由于立法滞后,政府引导、

监管的缺位,造成目前我国建筑领域有关建设工程履约保证金呈

现一定程度混乱状况;发包人、承包人为实现自己利益的最大化,

均从各自利益出发,导致履约保证金的表现五花八门,尤其是处

于建筑市场弱势地位的建筑企业叫苦不迭,抱怨法律法规的这一

疏漏给建筑企业增添不少烦恼和负担;履约保证金已经成为建设

工程合同中的突出问题之一;现根据有关法律法规、行业惯例,

结合我所开展业务实际,对建设工程履约保证金几个问题提出如

下看法,与各位共同交流;

一、工程履约保证金含义、特点

1、履约保证金的含义;

履约保证金是履约担保形式之一;而履约担保是工程发包人

为防止承包人在合同执行过程中违反合同规定或违约,并弥补给

发包人造成的经济损失;其形式有履约保证金、履约银行保函和

履约担保书三种;

2、履约保证金特点;

第一,履约保证金具有选择性;招标人必须在招标文件中明

确规定出中标人提交履约保证金时,此项条款方为有效,如果在

招标文件中没有明确规定,在中标后不得追加;

第二,履约保证金具有实践性;履约保证金不同于定金,履约

保证金的目的是担保承包人完全履行合同,主要担保工期和质量

符合合同的约定;承包人顺利履行完毕自己的义务,发包人必须

全额返还承包人;履约保证金的功能,在于承包人违约时,赔偿发

包人的损失,且并不以交纳履约保证金为限;如果约定了双倍返

还或具有定金独特属性的内容,符合定金法则,则是定金;如果没

有出现“定金”字样,也没有明确约定适用定金性质的处罚之类

的约定,已经交纳的履约保证金,就不是定金,而是其他金钱质;

约定了履约保证金却又没有交纳的,关于履约保证金的约定成立

但不发生法律效力;因为,质押合同也是实践性合同,必须以交付

为生效条件;因此,履约保证金具有实践性;

第三,履约保证金应当具有对等性;履约保证金强调的是保

证发包人或投资者的利益,这种保证既可由中标的承包人承担,

也可由第三方承担,但须发包人认可方为有效,由此产生第三方

承担连带责任,因此具有替代性;当中标人违约时,中标人的赔偿

责任由第三方承担为了平衡招标方和中标方的利益,2003年3月

8日正式施行的七部委工程建设项目施工招标投标办法第62条

规定：“招标人要求中标人提交履约保证金或其他形式的履约担

保的,招标人应当同时向中标人提供工程款支付担保;”

因此,履约保证金应当具有对等性;

第四,履约保证金具有独立性;履约保证金必须游离在工程

造价之外,只作为中标方违约时招标方损失的补偿,招标人必须

是具备招标能力的法人,其建设资金已经到位,不能把履约保证

金作为工程造价的补充;因此,履约保证金具有独立性;

二、目前我国对履约保证金的主要规定及其存在的主要问题

1、2001年1月1日起实施的招标投标法第46条规定：“招

标文件要求中标人提交履约保证金的,中标人应当提交;”该法

没有明确交纳标准、方式及退还时间;

2、2003年3月8日正式施行的七部委即国家发展计划委员

会、建设部、铁道部、交通部、信息产业部、水利部、中国民用

航空总局工程建设项目施工招标投标办法第62条规定：“招标

人要求中标人提交履约保证金或其他形式的履约担保的,招标人

应当同时向中标人提供工程款支付担保;”该文件同样也没有明

确履约保证金的测算依据和缴纳办法;同时,该办法第85条规

定：“招标人不履行与中标人订立的合同的,应当双倍返还中标

人的履约保证金;”明显与担保法及其司法解释规定冲突;

当履约保证金的约定具备定金性质时,发生纠纷则应适用最

高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释

第115条规定“当事人约定以交付定金作为订立主合同担保的,

给付定金的一方拒绝订立主合同的,无权要求返还定金;收受定

金的一方拒绝订立合同的,应当双倍返还定金;”否则,应适用该

解释第118条规定“当事人交付留置金、担保金、保证金、定约

金、押金或订金等,但没有约定定金性质,当事人主张定金权利的,

人民法院不予支持;”

3、合