商法大学期末重点考点汇总.doc

商法主要分为三大类：

（1）以商人为中心的主观主义原则作为立法基础而构造商法典，德国是其典型代表。（2）以商行为为中心的客观主义原则作为立法基础而构造商法典，法国是其典型代表。（3）以商人和商行为共存的折中主义原则作为立法基础而构造商法典，日本是其典型代表。

商法的原则：

商主体严格法定原则

公平交易原则

交易简便、迅捷原则

鼓励交易原则

交易明确、安全原则

商主体的概念和特征：

概念：是指依照法律规定参与商事法律关系，能够以自己的名义从事商行为，享受权利和承担义务的人，包括个人和组织。

特征：（1）从本质上说，商主体是一种法律拟制的主体，它所享有的权利能力和行为能力具有特殊性。这种特殊性主要表现在能力的形成上，即商主体的形成一般必须经过国家的特别授权程序，如履行工商登记（2）商主体是从事以营利为目的的商业活动的主体。商主体能力的存在与其所实施的营业活动密切相连（3）商主体是商事法律关系中的当事人，即在商法上享有权利并承担义务。

商主体分类（主要是34点）：

（3）依照经营者的法律状态和事实状态，商主体可分为形式商人或固定商人、拟制商人、表见商人

（4）依照经营者的经营规模，商主体又可分为大商人或者完全商人和小商人

商法人：是指按照法定构成要件和程序设立的，拥有法人资格，参与商事法律关系，依法独立享有权利和承担义务的组织。

商辅助人概念及分类：

概念：又称商使用人，它是指在商事交易过程中，从属于商主体，受商主体委任或支配，辅助商主体开展商事经营活动的人。

分类（商主体与商使用人之间不同性质的法律关系）：（1）委任关系。它是指由商主体授予商使用人代理权，委托其代商主体为法律行为。基于这种法律关系而形成的商使用人主要为经理人、代办人。（2）雇佣关系。它是指商主体与商使用人之间不存在代理权之授予和法律行为之委任，而仅仅为劳务之雇佣，商使用人仅仅为劳务人。

商行为的概念：是相对于民事行为而言的一个概念，同时也是与商主体密切联系的概念。

我国商行为的特征（独立性？三到四四到五？）

①以营利为目的

②商行为主要表现为营业行为但又不限于营业行为

③商行为主要是商主体实施的行为，但一般民事主体也可成为商行为的实施主体

一般商行为的种类：①商法上的债权行为②商法上的物权行为③商事交互计算

商号权的概念和特征：

概念：是指商主体依法享有的对商号的专有使用权，它主要包括专有权和使用权两个方面。

特征：①商号权具有区域性限制。商号登记的效力受到一定区域范围内使用之限制。（除全国驰名大企业的商号可以在全国范围内享有专用使用权外）②商号权具有公开性。商号必须通过登记而予以公开为他人知晓。③商号权具有可转让性。由于商号权本身具有财产权的性质，各国和各地区商法理论和商事立法普遍肯定商号权的可转让性（我国立法上一般应与商主体的经营同时转让）。

公司的分类：（一）按公司及公司股东对公司债务所负责任不同分：无限公司、有限公司、股份有限公司和两合公司（二）按公司信用基础分：人合公司、资合公司及人合兼资合公司（三）按公司资本筹集方式及出资转让方式分：封闭式公司和开放式公司（四）母公司和子公司（五）总公司和分公司（六）本国公司、外国公司和跨国公司

P331破产法律制度的构成（可以按课件记）：

现代破产法律制度就是由清算、和解与重整这三个方面的内容整合而成的。这三部分内容在一定意义上说是共生共存、缺一不可的。

（1）破产和解程序

和解是指不能清偿到期债务的债务人与其债权人之间，就债务人债务的减免或延期以及其他解决债权债务的措施达成协议，以中止破产程序，避免破产宣告而受破产分配的制度。和解是与破产程序、重整程序并存的一种重要程序和制度

（2）破产重整程序

重整指对可能或已经发生破产原因但又有挽救希望的法人企业，通过对各方利害关系人的利益协调，借助法律强制进行营业重组与债务清理，以避免破产、获得再生的法律制度。一般称为重整。

（3）两者的关系重整与和解在程序规则上有如下主要区别：

①重整仅适用于企业法人，而和解则没有这②重整不仅适用于无力偿债的企业，也适用于那些因经营或财务困难将要成为无力偿债的企业，而和解仅适用于前一种情形；③申请重整仅可于破产宣告以前提出，而和解既可以在破产宣告前提出，也可在破产宣告后提出④债务人的出资人可以申请重整，但不能申请和解；⑤担保物权的行使，在重整保护期间仍受约束，而在和解开始后失去约束；⑥重整计划草案在重整开始以后提出，和解协议草案在和解开始之前提出⑦重整计划草案由管理人提出，而和解协议草案则由债务人提出；⑧重整计划由重整执行人执行，而和解协议由债务人执行⑨重整程序于计划执行完毕时终结，和解程序于和解协议成立时终结。

（4）破产清算程序

破产财产的清算，主要指清算组对破产企业的财产的保管、清理、估价