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志不强者智不达，言不信者行不果。——墨翟
总公司项目分公司实施的公告文
一、法律风险管控策略
（一）总公司中标分公司（财务独立核算）施工的项目存在的法
律风险
根据《中华人民共和国建筑法》（中华人民共和国主席令第46
号）第29第3款、《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管
理办法》（建市[2019]1号）第五条、建市[2019]1号第十二条第（一）
和第（二）项政策规定，没有建筑资质的分公司承接工程业务是违法
行为。
总公司是独立法人，可以对外承接业务，签订合同，具有独立承
担民事责任的能力。而分公司不具有法人资格，不具有独立承担民事
责任的能力。在建筑领域，分公司不是法人因而没有建筑资质，总公
司有是独立法人而且具有建筑资质。
因此，总公司中标后与分公司签订转包合同的行为也是一种违法
分包行为。
根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法
律问题的解释》(法释[2004]14号)第4条的规定,承包人违法分包或
违法转包建设工程的行为无效。人民法院可以根据民法通则第134条
的规定，收缴当事人已经取得的非法所得。
（二）总公司中标分公司施工（财务独立核算）的法律风规避策
略
根据《中华人民共和国民法法典》的规定，由于分公司不是法人
志不强者智不达，言不信者行不果。——墨翟
单位，因此，分公司没有建筑资质，分公司没有资格从事建筑工程的
招标投标工作。实际中出现的总公司中标分公司施工的现象，必须采
用以下策略规避法律风险。具体的实际操作要点如下：
1、招投标环节的法律风险规避策略
基于建筑总公司是法人单位，分公司不是法人单位的考虑，在招
投标环节，必须由建筑总公司参与投标，分公司绝对不可以参与投标。
因此，在业主或建设单位发出招标文件后，建筑总公司必须以建筑总
公司的名义进行投标，编制投标文件参与竞标工作。
2、建筑总承包合同签订环节的法律风险规避策略
如果建筑总公司参与竞标，中标后，必须由建筑总公司与发包方
或建设单位签订建筑总承包合同，绝对不允许分公司与建设单位或发
包方签订建筑总承包合同。
3、建设单位或发包方所在地的政府必须要求中标的总公司设立
分公司施工的法律风险规避策略
当前，全国各地的地方政府为了把工程项目的全部税收，包括不
限于增值税、企业所得税，留在工程施工所在地财政部门，强制要求
外来施工企业在当地成立分公司进行施工。为了配合地方政府抢夺税
源的意愿，外来施工企业必须要在工程施工所在地成立分公司，让分
公司进行施工，必须采用以下合同策略规避总公司中标分公司施工的
法律风险规避策略。
根据《国家税务总局关于进一步明确营改增有关征管问题的公告》
(国家税务总局公告2017年第11号）第二条的规定，建筑企业与发
志不强者智不达，言不信者行不果。——墨翟
包方签订建筑合同后，以内部授权或者三方协议等方式，授权集团内
其他纳税人（以下称“第三方”）为发包方提供建筑服务，并由第三
方直接与发包方结算工程款的，由第三方缴纳增值税并向发包方开具
增值税发票，与发包方签订建筑合同的建筑企业不缴纳增值税。发包
方可凭实际提供建筑服务的纳税人开具的增值税专用发票抵扣进项
税额。基于此文件的规定，建设单位或发包方所在地的政府必须要求
中标的总公司设立分公司施工的法律风险规避的合同策略如下：
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