场外金融衍生品合约效力的司法认定 .pdf

第36卷第1期吉林工商学院学报Vol.36,No.1

2020年2月JOURNALOFJILINBUSINESSANDTECHNOLOGYCOLLEGEFeb.2020

□经济法及法律问题

场外金融衍生品合约效力的司法认定

马林，王一帆

（绍兴文理学院商学院，浙江绍兴312000）

[摘要]场外金融衍生品合约本质上是赌博合同，中国现行法律法规未对其效力作无效豁免规定。场外金融衍生品

合约以认定无效为原则，一定条件下的有效认定为例外。金融机构参与的场外金融衍生品不必然有效，金融机构

严重违反监管规章实施的场外金融衍生品合约无效，结构过于复杂存在公平性疑义的场外金融衍生品合约无效。

金融案件民商事审判，保护金融消费者合法权益和维护金融市场秩序优先于维护私法意思自治。金融机构间交易

的场外金融衍生品合约豁免赌博合同无效审查，部分实现交易场内化的场外金衍生品合约豁免赌博合同无效审

查，从严认定场外金融衍生品合约法律效力是司法机关实现个案公正所需坚持的基本立场。

[关键词]场外金融衍生品；合约效力；赌博合同；金融机构；金融消费者

[中图分类号]D922.28[文献标识码]A[文章编号]1674-3288（2020）01-0093-06

[收稿日期]2019-11-06

[作者简介]马林（1984-），男，博士，绍兴文理学院商学院讲师，研究方向为经济法；王一帆，女，绍兴文理学院商学院

助教，研究方向为金融法。

一、引言

金融衍生品本质上是一种设定当事人权利义务的合约，即法律上的“合同”。金融衍生品合约与普通民

商事合同最大的不同在于衍生品合约是合约主体基于对一种或几种基础变量（如汇率、利率、股票或债券价

格、指数等）走势的不同判断而进行的赌博。一般情况下，赌博形成的债权债务因违反民法上的公序良俗原

则和公法的禁止性规定而不受保护，危害严重的赌博活动甚至会受到公法制裁。但由于金融衍生品交易在

价格发现、对冲风险和提高市场效率方面存在积极作用，各国通常将在合法设立的交易场所内进行的标准

化金融衍生品合约交易作为赌博的例外，豁免赌博禁止法的适用。场外金融衍生合约赌博合同性质具有放

大市场中系统性风险的消极影响。

我国司法实践中对于场外金融衍生品合约效力的认定存在一些误区，现有研究多侧重于从市场规制的

角度讨论金融衍生品的监管，而对场外金融衍生品私法上的合约效力及司法认定规则的研究相对不足，理

论研究的不足加上立法的缺位加大了司法机关审理场外金融衍生品纠纷案件的难度。随着我国金融业对

外开放的深入和金融创新的不断发展，场外金融衍生品民商事纠纷案件将大量涌现，准确把握和认定场外

金融衍生品合约效力是审理相关案件的关键。场外金融衍生品合约效力的认定在中国法上并不是一个简

单的问题，特别是对于金融机构参与的场外金融衍生品交易，准确认定合约效力更为复杂艰困。本文拟对

场外金融衍生品合约的效力进行集中讨论，为司法机关进一步厘清场外金融衍生品案件裁判思路、准确适

用法律维护金融市场秩序和实现个案公正提供参考意见。

二、场外金融衍生品合约在中国法上的效力

（一）场外金融衍生品的赌博合约性质

《中华人民共和国证券法》第二条第二款规定：“证券衍生品种发行、交易的管理办法，由国务院依照本

法的原则规定。”这表明，法律允许证券衍生品存在，至于证券衍生品的内涵外延及合法存在的形式法律并

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未明确。行政法规层面，目前国务院关于金融衍生品仅制定有《期货交易管理办法》，该办法对场内开展的

标准化期货期权交易进行了规范，并明文禁止场外期货交易。除此之外，我国法律和行政法规未有其他涉

及金融衍生品及其交易的规定。有学者提出我国“金融衍生品合约对赌的性质并不构成法律上的争议。衍

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生品合约本身的对赌性质并不会导致其被认定为无效合同或不得强制执行”。这一观点对于场内交易的

金融衍生品合约应该说是成立的，但对于场外金融衍生品合约并非全然成立。场内交易的衍生品合约是经