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法律职业资格-客观卷一-刑法概说

1.【单项选择题】①罪刑法定原则中的“法”包括全国人民代表大会常务委员会制定的刑法修正案，但不包括其作出的立法解释

②刑法分则的部分条文对罪状的描述需要根据其他法律加以补充，（江南博哥）这种立法体例不符合罪刑法定原则的要求

③扩大解释得出的结论没有超出刑法用语可能具有的含义，而类推解释得出的结论超出了用语可能具有的含义

④对同一法条中的同一术语，既可以进行文理解释，也可以进行论理解释，这并不矛盾

关于上述四句话正误的判断，下列哪一选项是正确的？（??）

A.第①③句正确，第②④句错误

B.第①④句正确，第②③句错误

C.第①②③句正确，第④句错误

D.第①③④句正确，第②句错误?

正确答案：D

参考解析：①正确，立法解释与司法解释都属于对法律所做的解释，本身并不是法律。②错误，对罪状的描述需要根据其他法律加以补充的模式属于空白罪状，罪状模式与明确性的要求无关。③正确，正因如此，扩大解释是被允许的解释方法，而类推解释方法本身被禁止。④正确，文理解释与论理解释具有统一性，并不矛盾。因此第①③④句正确，第②句错误，D选项正确。?

2.【单项选择题】关于刑法解释，下列哪一项是正确的?（??）

A.全国人大常委会法制工作委员会刑法室编著的《中华人民共和国刑法条文说明、立法理由及相关规定》一书，认为应将《刑法》第17条第2款中规定的“投毒罪”解释为“投放危险物质罪”。这一解释是立法解释

B.学理解释中的类推解释结论，被最高人民法院接受变成司法解释的内容后。这一解释结论就不再是类推解释

C.当然解释的结论，有时可能在刑法用语的文义射程之内，有时则可能超出刑法用语的文义射程

D.根据罪刑法定原则，禁止对刑法规定进行类推解释，即便是有利于被告人的类推解释也是绝对禁止的

正确答案：C

参考解析：本题考查对刑法解释的理解。

即便是全国人大常委会法制工作委员会刑法室出版的著作，其中所作的解释，仍然是学理解释。A项错误。

类推解释的结论，即便是最高司法机关以司法解释的名义作出的，仍然是类推解释。B项错误。

当然解释的结论，有时可能在刑法用语的文义射程之内，有时则可能超出刑法用语的文义射程。例如，抢劫宠物狗的，可以按照抢劫罪处罚；以收养为目的抢劫婴幼儿的，危害性远重于抢劫宠物狗的行为，就更应按照抢劫罪处罚(按照拐骗儿童罪处罚将会导致处罚明显不均衡)，这是当然解释的结论。但是，婴幼儿不属于“财物”，将以收养为目的抢劫婴幼儿的行为按照抢劫罪来处罚，超出了抢劫“公私财物”的文义射程。因此，C项论述正确。

现代刑法确立罪刑法定原则的目的是保障人权，禁止对刑法规定进行类推解释，是禁止不利于被告人的类推解释，并不禁止有利于被告人的类推解释，因为有利于被告人的类推解释不会侵害被告人的人权。故D项错误。

3.【单项选择题】关于刑法解释，下列哪一选项是正确的？

A.无论是有利于被告还是不利于被告的类推解释，都违反罪刑法定原则

B.基于处罚必要，超出法律用语可能含义的目的解释，符合罪刑法定原则

C.根据法律规定的正面含义推导出反面含义的反对解释，也可能符合罪刑法定原则

D.作符合当然解释但不符合刑法文字含义的解释，符合罪刑法定原则

正确答案：C

参考解析：禁止类推解释是罪刑法定原则的一个内容。类推解释，是指需要判断的具体事实与法律规定的构成要件基本相似时，将后者的法律效果适用于前者。形式侧面的禁止类推解释，是禁止一切类推解释。因为类推解释导致刑法的规定适用于相似的情况，然而，只要两种现象之间存在相同之处，人们就可以说它们具有相似性。于是，任何行为都可能与刑法规定的行为相似，都有被定罪量刑的危险。如果可以类推解释，则意味着成文刑法丧失了意义。类推解释的要求经历了由禁止一切类推解释发展到只是禁止不利于被告人的类推解释的过程。之所以允许有利于被告人的类推，是因为刑法中存在一些有利于被告人的规定；而这些规定因为文字表述以及立法疏漏的缘故，按照其文字含义适用时会造成不公平现象。所以，允许有利于被告人的类推解释，正是为了克服形式侧面的缺陷，实现刑法的正义。

例如，《刑法》第389条第3款规定：“因被勒索给予国家工作人员以财物，没有获得不正当利益的，不是行贿，反过来说，只有当因勒索给予国家工作人员以财物，且获得了不正当利益时，才成立行贿罪。但是，《刑法》第164条在规定对非国家工作人员行贿罪时,没有做出类似规定。可以肯定的是，对非国家工作人员行贿罪的不法程度轻于行贿罪。既然如此，就没有理由认为，因被勒索给予非国家工作人员以财物，即使没有获得不正当利益的，也成立对非国家工作人员行贿罪。要为这种实质的解释寻找法律根据，就必须类推适用《刑法》第389条第3款。换言之，《刑法》第389条第3款的规定，应当类推适用于