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1论法律实证主义

[内容摘要]法律实证主义是20世纪西方三大主要法学流派之一。同时，它还是一个难以精确界定的学术派别，“法律命令说”不过是法律实证主义的伪标志。法律实证主义的意旨是通过概念分析，从而使得法学成为一门自足的科学。法律实证主义思想在清末民初时传入我国，但并没有真正地扎下根来。法律实证主义对于当下中国的法学发展、法治建设以及司法实践有着重要的启示意义。

[关键词]法律实证主义分离理论法律命令说法律科学

众所周知，法律实证主义是20世纪西方三大主要法学流派之一，它对西方法律思想的发展有着很大的影响。但是，法律实证主义传入我国的时间并不长，大致是在清末民初之时传人我国，到今天有100年左右的历史。在这一百年的时间里，由于社会动荡，政权更迭，中国成为各种思想的试验场，西方的法律思想在中国的思想舞台上也是你方唱罢我登场，因此，如果严格地计算，我们则发现，法律实证主义影响我国的时间大致只有50年左右，这50年又可分为前舌并不延续的两个时期前一时期持续的时间比较长，从清末民初到20世纪40年代末。在这一时期里，法律实证主义思想对我国法律思想的近代化产生了一定的影响，但这一过程很快就中断了;

从20世纪50年代初到80年代末，法律实证主义思想在中国几乎销声匿迹，只是到20世纪90年代，人们才又一次注意到法律实证主义思想，法律实证主义等于经历了一个再传人的过程。由于时间的阻隔，加之法律实证主义本身的复杂性，人们在法律实证主义的认识上出现了一些分歧，甚至对“什么是法律实证主义”这一基本的问题都产生了不同的看法。为了澄清这些问题，本文拟对有关法律实证主义的一些基本问题做些探讨。

一、法律实证主义一个“家族相似”的流派

2法律实证主义是一个难以精确界定的学术派别，为了更好地把握它，学者们试图找出一些可操作的身份标准。哈特在1957年前后曾进行过如此的尝试。

他认为，如果任何法律理论坚持以下观点，就属于法律实证主义阵营(1)法律是一种命令;(2)

对法律概念进行分析性研究，这种研究不同于社会学和历史学的研究，也不同于批判性的价值评价;(3)判决可以从事先确定了的规则中逻辑地推演出来，而无需求助于社会目标、公共政策或者道德;(4)实际设定的法不得不与应然的法保持分离，法律与道德之间没有必然联系。甩哈特的这一尝试显然难以令人满意。因为“法律命令说”根本就不是法律实证主义的特有标志，至于“

法律与道德是否分离”这一点，法律实证主义内部也是尖锐对立的，从来没有形成统一的认识，因此，两者显然难以担当作为“区分标准”这一大任。对于这两个问题，本文下面还将做专门的讨论。澳大利亚法学家萨莫斯(R.S.Sumnlel)也做过类似的尝试。他认为法律实证主义有lO个基本点，其中包括

(1)实然的法可以清楚地与应然的法区分开来;(2)法律是一个封闭的体系;(3)存在一个合乎逻辑的、内在一致的乌托邦;(4)司法判决可以从事先存在的前提中逻辑地演绎出来o萨莫斯对实证主义的概括同样不准确，因为并不是所有的实证主义者都赞同“法律是一个封闭的体系，司法判决能够从预先存在的前提中演绎出来”。哈特就认为法律概念具有“开放性结构”，在疑难案件中，法官仍要行使自由裁量权。

事实上，试图找出几条关于法律实证主义的简明标准是一件困难的事，也许归结出法律实证主义的“家族相似性”要容易得多。法律实证主义的“家族相似性”大致可以归结为

第一，法律实证主义是一种描述性的法律理论。

法律实证主义试图通过对实在法的描述性分析来揭示法律及其体系特征，从而使法律变成

-f]“科学”。

3法律实证主义的这种做法肇始于边沁，边沁曾将法理学分为说明性与审查性的，并认为只有说明性法理学才是科学的研究方法。奥斯丁继承了乃师的这一做法，他认为，只有描述性理论才是法律科学的研究对象。凯尔森所称的“纯粹法”理论实际上也是一种描述性法律理论，他将“描述性的‘应当”’理论看成是法理学计划的核心部分。哈特则称自己的理论为“描述性社会学”。为何几乎所有的法律实证主义者都宣称自己的理论是“描述性理论”呢?这一做法实际上渊源于实证主义传统。实证主义认为，只有事实才是科学的研究对象，科学是由描述性命题组成的理论体系。法律实证主义试图使得法律成为一门科学，因此，其理论只能是由描述性命题组成的集合。

第二，法律实证主义将法的研究对象限定在实在法范围之内。法律实证主义是一种自我设限的学术派别，它将法理学的研究对象限定在实在法范围之内，试图将自然法从法律科学中排除出去。

如奥斯丁说过，法理学的研究对象是实在法，亦即我们严格使用的“法”一词所指称的规则。[2]

唧一蠼凯尔森的纯粹法理论更是将这种思想发挥得淋漓尽致，他明确地提出要将自然法从法的概念之中驱逐出去。法律实证主义的这一做法同样是哲学中实证精神的体现。按照实证主义鼻祖孔