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场外衍生交易的法律风险和矛盾纠纷防范

目录|CONTENTS

1场外衍生交易概述

2场外衍生交易文本

3场外衍生交易法律风险

4场外衍生交易矛盾纠纷防范

PART1

场外衍生交易概述

01

《银行业金融机构衍生产品交易业务管理暂行办法》

•本办法所称衍生产品是一种金融合约，其价值取决于一种或多种基础资产或指数，合约的基本种类包括远期、期货、掉期（互换）和期权。衍生产品还包括具有远期、

期货、掉期（互换）和期权中一种或多种特征的混合金融工具。

衍生产品

•金融合约，价值取决于基础资产或指数

•期货（交易所/场内衍生交易）

•远期、互换、期权（场外衍生交易）

衍生产品的概念

《期货和衍生品法》

期货交易

•以期货合约或者标准化期权合约为交易标的的交易活动

衍生品交易

•期货交易以外的，以互换合约、远期合约和非标准化期权合约及其组合为交易标的的交易活动

期货合约

•期货交易场所统一制定的、约定在将来某一特定的时间和地点交割一定数量标的物的标准化合约

衍生产品的概念

背景

•美国时间2020年4月20日，美国WTI原油期货5月合约在最后交易时段价格暴跌至-40.32美元/桶，当日结算价为-37.63美元/桶。这是WTI原油期货合约历史上首次出现负值。随后，媒体竞相报导中国银行的原油宝导致投资者出现巨亏，引发强烈社会关注。

《个人产品账户协议》

•个人账户商品业务：甲方通过乙方所提供的报价和渠道，在事前存入等于开仓货币名义金额的交易保证金后，实现做多与做空双向选择的商品交易工具，以期在价格波动中获取收益，或对冲原有资产负债价值波动，同时承担相应风险。该产品为不具备杠杆效应的商品保证金交易业务，属于交易类产品。

《银行业金融机构衍生产品交易业务管理暂行办法》第五条

•本办法所称客户是指除金融机构以外的个人客户和机构客户。银行业金融机构向客户销售的理财产品若具有衍生产品性质，其产品设计、交易、管理适用本办法，客户准入以及销售环节适用中国银监会关于理财业务的相关规定。对个人衍生产品交易的风险评估和销售环节适用个人理财业务的相关规定。

原油宝

金融机构

•《期货衍生品法》第三十一条：金融机构开展衍生品交易业务，应当依法经过批准或者核准，履行交易者适当性管理义务，并应当遵守国家有关监督管理规定。

•《关于促进衍生品业务规范发展的指导意见（征求意见稿）》：经中国银行保险监督管理委员会（简称“银保监会”）、中国证券监督管理委员会（简称“证监会”）批准成立的境内持牌法人金融机构从事衍生品业务，适用本意见。

非金融机构

•终端用户(end-user)

场外衍生交易市场

PART2

场外衍生交易文本

02

衍生交易主协议

•1992ISDAMasterAgreement

•2002ISDAMasterAgreement

•中国银行间市场金融衍生产品交易主协议（2009年版）

•中国证券期货市场衍生品交易主协议

衍生交易主协议的补充协议

交易确认书

履约保障文件

场外衍生交易文本

主协议（补充 协议）

交易确认书

（Title-transferCSA）

交易确认书

交易确认书

交易确认书

场外衍生交易文本

发生违约事件或终止事件

交易经通知终止或自动提前终止

•破产事件

每一笔被终止交易进行盈亏头寸计算，并将全部盈亏头寸进行净额结算，从而就所有被终止交易计算得出单一、单向的应支付金额

核心机制：终止净额结算

终止净额结算的核心要素：

•单一协议：所有交易的进行乃基于本主协议以及所有确认书构成双方之间的单一协议（统称“协议”）这一事实，否则双方不会进行任何交易。

•提前终止权

•净额结算/抵销权

终止净额结算的核心要素

《破产法》第十八条：破产管理人的挑拣履行权

•人民法院受理破产申请后，管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除或者继续履行，并通知对方当事人。

•管理人决定继续履行合同的，对方当事人应当履行；但是，对方当事人有权要求管理人提供担保。管理人不提供担保的，视为解除合同。

守约方的提前终止权：与管理人的挑拣履行权冲突？

终止净额结算机制的法律效力

债权人行使抵销权是否受限？

•《破产法》第四十条

债权人在破产申请受理前对债务人负有债务的，可以向管理人主张抵销。

•《最高