论商品房预售合同的几个问题.docxVIP

论商品房预售合同的几个问题

一、商品房预售合同的法律性质

何谓商品房预售合同，我国的《城市房地产治理法》没有作出明确规定。我们认为，商品房预售合同是指商品房预售方和预购方双方商定，预售方在商定时间内将建成的商品房全部权转移于预购方，预购方向预售方交付定金或局部房款并按期承受商品房的书面协议。商品房预售合同是以建筑中的房屋为标的物的，属于买卖合同的一种，但商品房预售合同与一般买卖合同又有所不同，因而，理论上对于商品房预售合同性质的熟悉，还存在着很多不同的意见。

（一）商品房预售合同是否为预约合同

在合同法中，合同有预约合同与本合同之分，它们是依据订立合同是否有事先商定的关系来划分的。预约合同是当事人商定将来订立肯定合同的合同，简称预约；本合同是为了履行预约合同而订立的合同。预约合同与本合同具有不同的性质和法律效力，二者不能混淆。预经合同当事人的义务是订立本合同，所以，当事人一方只能恳求对方订立合同，而不能依预约的本合同内容恳求对方履行。那么，商品房预售合同是否为预约合同呢？对此，学者们的看法并不全都。有的学者认为，商品房的预售是预约交易行为，商品房预售合同即商品房交易预约合同。（注：杨明刚：《预售房屋合同探微》，《法学》1994年第5期。）我们认为，由于商品房预售合同在成立之时；房屋并不存在或尚未建成，所以带有“预售”的字样，但商品房预售合同绝不是预约合同。由于：在商品房预售合同中，预售方与预购方关于房屋的座落与面积、价款的交付方式与期限、房屋的交付期限、房屋的质量、违约责任等都有明确的规定，双方无须将来另行订立一个房屋买卖合同，即可以根据商品房预售合同的规定直接履行，并办理房屋产权过户登记手续，到达双方的交易目的。固然，我们并不否认在商品房销售过程中，双方当事人不能订立预约合同，而只是想明确商品房预售合同本身不是预约合同。明确商品房预售合同不是预约合同，在实践中具有重要意义。由于假如将商品房预售合同看成是预约合同，那么，一方面，预售方与预购方必需在将来再订立一个商品房买卖合同；另一方面，在一方当事人违反商品房预售合同时，对方只能要求其担当不订立合同的责任，而不能要求其担当违反合同的违约责任。可见，上述状况对商品房预售合同的双方当事人而言，都是不利的，也不利于解决商品房预售合同纠纷。

（二）商品房预售合同是否为期货买卖合同

商品房预售合同的标的物是尚不存在或尚未建成的房屋，所以，房屋的交付期限一般都很长。正是由于商品房预售合同的这种特别性，所以，有的学者将商品房预售合同称之为房屋的期货买卖合同（注：范成山：《建立期房抵押制度势在必行》，《经济与法》1995年第5期。）。我们认为，将商品房预售合同称之为期货买卖合同是错误的，是对期货买卖合同的一种误会。所谓期货买卖合同，是指期货交易所为进展期货交易而制订的统一规定商品的等级或证券的种类和数量、交货期限和地点等的合同，通常采纳“标准合同”形式。期货买卖合同具有如下主要特征：（1）期货买卖的标的物的价格不是当事人事先商定的，而是在期货交易所通过公开竞价的方式而确定的；（2）期货买卖的标的是合同本身，而不是期货买卖合同中所商定的货物；（3）期货买卖的主要目的是为了套期保值和价格发觉，而不在于猎取现实的货物，所以，在期货买卖中，极少有进展实物交割的：（4）期货买卖的商品必需具备数量大、价格波动大、便于储存、易于标准化等条件，如粮食、石油、钢材等。但是，在商品房预售合同中，第一，商品房的价格是双方在订立合同时就已经明确的，而不是通过公开竞价的方式确定的；其次，商品房预售合同的标的物是商品房，而不是合同本身；第三，商品房预售合同的目的在于猎取房屋，不具有套期保值和价格发觉的功能；第四，由于房屋的面积、座落、单元等方面存在着诸多的差异，不具有标准化的特征，所以在国际惯例上，房屋不是期货交易的商品，不能用于期货交易。可见，商品房预售合同与期货买卖合同是有很大区分的，商品房预售合同不是期货买卖合同。明确商品房预售合同不是期货买卖合同，可以避开利用商品房预售合同进展变相的期货交易，以维护房地产市场交易秩序。

（三）商品房预售合同是否为附期限的合同

由于商品房预售合同是在将来的肯定期限交付房屋的合同，所以，有的学者认为，商品房预售合同是附期限的买卖合同。（注：金俭：《析商品房预售合同》，《现代法学》1996年第1期。）我们认为，这种观点是错误的。在民法中，附期限的合同是指以肯定的期限到来作为合同效力开头或终止依据的合同。假如所附期限是作为合同效力开头的依据，则该期限为延缓期限；假如所附期限是作为合同效力终止的依据，则该期限为解除期限。在附延缓期限的合同中，合同已经成立，但没有