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关联交易与利益冲突——私募基金有限合伙协议条款详解

前言：关于“关联方认定标准”、“关联方投资的回避制度”以及“利益冲突及关联交易”事项，是《私募投资基金合同指引3号（合伙协议必备条款指引）》明文规定的基金合同必备条款。中基协于2023年8月发布的《私募基金登记备案动态》，更是对关联交易和利益冲突的约定进行了细化并给出了示范条款，在此之后备案的新基金如无细化约定，多半会被要求进行相应调整。对于关联交易与利益冲突防范，《私募基金登记备案动态》提示了5个重点步骤，具体包括：（1）关联交易的识别认定；（2）关联交易的交易决策；（3）关联交易的对价确定；（4）关联交易的信息披露；（5）关联交易的回避机制。本文在这5个步骤基础上，结合实务经验进行进一步细化。

一、?识别关联方

仅就私募基金领域，关联交易的全称应为“基金与基金之关联方/关联人士之间进行的交易”，并可进一步拆解为三个重点：一是在讨论关联交易时，均以基金（合伙企业）作为中心出发点；二是最核心的难点在于准确界定基金的关联方；三是识别交易行为，包括投资行为和非投资行为，常见的非投资行为包括提供咨询服务、租赁场地、领取薪酬等（从发生频率和重要性角度出发，本文仅讨论投资行为）。

如上所述，识别关联方是识别关联交易、防范利益冲突的核心难点，笔者结合会计准则、《私募基金监督管理条例》和基金惯常约定，将基金的常见关联方归纳如下：

（1）?管理人/执行事务合伙人（以下统称为：GP）；

（2）?投资人（以下简称为：LP）；

（3）?GP所管理的其他基金；

（4）?GP的控股股东、实控人、关键人士、高级管理人员；

（5）?受同一实控人控制的其他GP管理的基金；

（6）?与前述主体有重大利害关系的其他主体。

以上图为例，从“本基金”的角度出发，图列中的其他主体（小股东B、LP1、LP2除外）如无特殊理由，理应构成本基金的关联方，双方之间发生的交易应属关联交易。

同样，在私募股权基金领域，利益冲突是指GP在履职过程中，可能面临多重利益的冲突，包括GP与LP的利益、GP与基金的利益、管理的不同基金之间的利益冲突等。根据“投资者利益优先”原则，在GP与LP利益、基金利益发生冲突时，应优先保障后者的利益。因此，实务中更高频的问题在于不同基金发生利益冲突时的处理方式。

简言之，关联交易与利益冲突在实务中可能互为因果，如何设定关联交易机制、防范利益冲突是GP工作和合伙协议拟定的重点。

二、识别关联交易与利益冲突

原则性而言，关联交易指的是本基金与关联方之间发生的交易。关联交易与利益冲突的情形难以穷举，以下列举实务中常见的部分情形：

（一）?常见的属于关联交易的情形：

1、隔轮投资：GP管理的基金在下一轮投资于另一基金已经投资的被投企业；

2、收购关联方已投资的项目：GP管理的基金收购另一基金已经投资的被投企业的股权（对另一基金而言同时发生了转让行为）；

3、对关联方进行投资（自融）：对GP或其实控人及关联方进行投资。

4、基金互投：GP管理的基金投资于另一支基金（即形成基金嵌套）；

（二）?不构成法定关联方或关联交易、但存在利益冲突应适用关联交易机制的情形，主要为投资机会与退出机会的分配问题：

1、联合投资/共同投资：同一GP管理的两支基金、或受同一控制人控制的两家GP管理的两支基金，共同参与同一被投企业的投资；

2、基金与自有资金共同投资：GP管理的基金与GP或其实控人，共同参与同一被投企业的投资；

3、LP跟随投资：部分基金的LP希望获得投资机会，与基金共同参与同一被投企业的投资（可能构成个别LP与基金的利益冲突，比较少见）；

4、退出机会：在联合投资/共同投资、跟随投资中，如何选择不同主体的退出时机与金额；

此外，还有两类特殊情形：

5、基金被投企业与LP存在关联关系：理论上而言，基金的LP无权参与执行基金合伙事务，无法对基金的投资决策产生重大影响，可不被认定为基金的关联方。但是，根据《私募投资基金监督管理条例》第28条：无论LP对基金投资决策是否具有重大影响，均将LP当然认定为基金的关联方（当然，笔者认为这个观点也有待商榷，不宜一概而论）。因此，如果被投企业与LP存在关联关系，也可能构成关联交易。

6、基金被投企业与GP的小股东存在关联关系：同5，GP的小股东（GP的一般工作人员同理）如果无法对GP产生重大影响，理论上亦可不被认定为GP的关联方，亦无需认定为基金的关联方，该类交易可不被认定为关联交易。但是，实务中该类投资一旦发生风险，极有可能使GP陷入“自证陷阱”。因此，从谨慎履职角度出发，笔者认为该类交易也应按照关联交易机制进行决策。

三、关联交易的交易决策、对价确定与回避机制

（一）关联交易需要遵循“投资人利益优先、平等自愿、等价有偿”的原则，不得进行“利益输送”。因此，在审议关联交易时，