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行政裁量背景知识介绍

背景知识：王宁

案例分析：沈凤智

文献评析：路朋霞

目录

序言

一、行政裁量的概念及存在必然性

二、行政裁量内在构造论争

三、行政裁量的范围与具体表现

四、行政裁量行使的一般规那么

五、行政裁量基准制度

序言

行政裁量是行政法的最根本、最难以把握、也是最富有魅力的概念之一。行政裁量就像身体中的细胞一样遍布于行政的各个领域。缺少了行政裁量，行政将无以运转，行政法亦将黯然失色。行政法上的行政裁量，是在执行法律的意义上而言的，换言之，其前提在于有法的存在而搁置法的来源不管，否那么就可能是在谈立法裁量抑或法外空间的自由行政。

一、行政裁量的概念及存在必然性

1.行政裁量的概念

行政裁量，是指国家行政机关在其职权范围内，基于法理或事理对某些事件所做的酌量处理的行为。

2.行政裁量存在的必然性

社会根源：

〔1〕效劳行政的必要性；

〔2〕社会关系的复杂性；

〔3〕提高行政效率之必然

。

法律根源：

〔1〕法律的滞后性和稳定性；

〔2〕法的高度概括性与抽象性。

法律对社会生活和存在的理论根源：

行政权是国家权力的一种，也有人叫做“行政管理权”、“行政权力”。在我国，一切权力〔国家权力〕属于人民，即人民是行政权力的真正拥有者。代为行使行政权的行政机关都应当得到人民的授权才能行使国家的行政管理权。行政自由裁量权作为行政权的一种，其权力当然来自人民的授权。人民的意愿有是通过法律来表达的，集中表现在国家的根本大法--宪法。而其他所有法律的产生都必须遵循宪法的根本原那么和精神。人民的授权也即法律的授权，是必须有法律依据的，当法律没有授权时行政机关的行政权力就不能存在，行政自由裁量权也自然不存在。行政机关取得了行政主体资格并不当然取得行政自由裁量权，而必须要有法律的明确授权。那么同我国民法中的代理人理论一样，行政自由裁量权的产生，行使也是如此。法律法规的授权不可能做到尽善尽美，在具体的行政司法中总有找不到法律上的明确依据。况且人民对未来发生的事情也不可能预见的周全，这时行政机关就要充当“善良管理人”的角色，从维护人民利益和法律精神出发，运用自己的分析判断，积极努力，谨慎妥善的处理行政事务。其中所要遵循的原那么就是为人民利益，公平合理，符合立法精神和目的等等。

二、行政裁量内在构造论争

最初的行政裁量论争是从法律标准的逻辑构成开始的，后来的论争也多延续了这一路径。从法律标准的逻辑构成上来看，行政裁量的法律标准大致是这样表述的：如果存在T1的情形，行政机关可采取措施R1、R2。前半句属于法律要件，后半句属于法律效果。简单地说，所谓要件裁量，是指行政主体在认定有待适用的法律要件时享有判断的空间。而所谓效果裁量，是指行政主体认定法律要件之后在选择行为的效果上享有裁量的自由。行政裁量到底是存在于前面的法律要件之中，还是存在于后面的法律效果之中呢，还是两者之中均存在行政裁量呢？

如果存在T1的情形

〔法律要件〕

行政机关可以采取措施R1、R2

〔法律效果〕

要件裁量

效果裁量

例如：《治安管理处分法》

第二十四条

有以下行为之一，扰乱文化、体育等大型群众性活动秩序的，处警告或者200元以下罚款；情节严重的，处5日以上10日以下拘留，可以并处500元以下罚款：

〔一〕强行进入场内的；

〔二〕违反规定，在场内燃放烟花爆竹或者其他物品的；

〔三〕展示侮辱性标语、条幅等物品的；

········

《行政许可法》

第三十六条

行政机关对行政许可申请进行审查时，发现行政许可事项直接关系他人重大利益的，应当告知该利害关系人。······

T1

R1,R2

效果裁量论：

在1960年代之前学说上多成认无论是要件还是效果上均存在裁量，但自1960年代开始一般否认法律要件可以裁量，而将行政裁量专门用来指代效果裁量。战后德国行政法学者主流看法认为，无论是确定事实、解释法律还是将事实带入法律的涵摄过程，都只是人的认知，其正确答案只有一个，行政主体的作用就是要把这个唯一的正确答案找出来，就是要将自己的主观认识符合客观实际。而法律效果确实定，那么是行政主体的意志的作用。是否采取措施，采取何种措施，这不是一种认知，而是选择。它不是要找到一个唯一的正确答案，而是要在多种可能性之中进行选择，多个答案都是正确的。

要件裁量论：

与上述只成认效果裁量为行政裁量相反，还有一种学说它否认效果裁量而仅成认要件裁量。该学说认为，裁量是对构成要件的补充，仅仅在法律要件上存在着裁量，法律效果并没有裁量的空间。最早将行政裁量理解为构成要件不确定问题的学者，首推