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业内焦点：八大法律问题困扰建筑市场

建筑市场的混乱和扭曲，究竟在法律层面上会有哪些反映？记者

在最近的采访中发现，下列法律问题似乎是当前业内反映比较集中的，

如何恰当地解决这些问题也已成为业内关注的焦点了。

垫资施工：可以给我名份吗？

目前工程实践中的″垫资施工″，既是一种不可能被阻绝的普遍

现象，又是一种被部门规章明令禁止的行为。简言之，这是一个“死

结”。而这个死结带给施工企业的是什么呢？还是一个“死结”。即：

不垫资拿不到工程，垫了资可能拿不回工程款。

毋庸讳言，从这几年的情况看，施工企业对这种经济现象是深恶

痛绝的，因为垫资而带来的市场问题也是非常复杂和严重的，比如房

地产开发商的“空麻袋背米”，招投标活动中的“阴阳合同”，发包人

拖欠工程款等等。

但最近几年来，许多业内专家对这个问题的看法出现了不小的分

歧。有人认为，“垫资”作为市场主体的一种经营行为，其本身与上

述问题没有必然的联系。有联系的恰恰是禁止性规定条件下的垫资行

为，换言之，一纸效力并不高的部门规章，使施工企业失去了法律对

其债权行为的保护，使不法开发商获得了施工企业对其违法行为的沉

默。

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看来，是否给予“垫资施工”适当的名份，或者是否令其在法律

约束范围内发展是当前建市场法制建设中必须面对的一个现实问题。

工程分包是否能“再”？

《建筑法》在制订有关工程分包问题条款时，主要针对市场中那

些以转包工程牟利，层层盘剥工程款，造成工程质量低劣的情况，对

再分包作出了禁止性的规定。

从近年来的工程实践看，制订这种法律规定虽然是必须的，但似

乎也并不完全有利于一些大型建筑活动的开展。有人甚至认为，在建

筑活动的体量和技术复杂程度日益提高的情况下，立法上的这种规定，

可以商榷的成份多了一些。这一规定虽然对一般建筑工程的质量起到

了间接的保证作用，但在很多情况下却难以得到真正实施。比如：在

许多大型水电工程、超高层建筑的建设过程中，一般认为，不依赖分

包几乎是不可能按期完成的。

为此有专家建议，在条件成熟的情况下，我国建设工程是否可以

引进类似香港特别行政区实行的总分判制度，放宽分包次数限制，加

强分包能力和资格考察。

投标保证金怎能无“度”？

我国《招标投标法》第46条第二款规定：“招标文件要求中标人

提交履约保证金的，中标人应当提交。”这就是投标人的所谓履约保

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证金制度。但是，这条规定并没有同时对应该提交的保证金的数量，

以及招标人在获取该项保证金以后的在使用上的限制，作出明确规定。

由此引发的问题就变得非常复杂了。比如，对应该提交的保证金数量

招标人可以任意制订。目前市场上，要求投标人提供工程造价10％保

证金的有之，提供30％及至50％的也并非耸人听闻；正是因为这种

缺少“度”约束的法律规定，有的招标人还以提交保证金为幌子，变

相地强迫施工企业垫资施工；更有甚者，由于该法没有对保证金的使

用作出全面的具体规定，将巨额保证金挪作它用的开发商也不乏其例，

有的还造成了投标人巨大损失。

很明显，如何从立法角度及早完善这项制度看来已经迫在眉睫了。

不合理的审价“激励机制”

审价是我国建筑工程确定造价的一个重要环节，它主要由作为市

场中介的审价机构，依据工程的实际情况以及相关的定额标准来确定

这个建筑物的最终价格。目前，对于这一重要的价格确认环节，我国

没有专门的法律或者部门规章予以规范。但从许多地方出台的审价规

定来看，有一条在业内的争议是非常大的，即：如果审价机构在施工

单位提交的决算报告基础上，审减了一定比例的幅度后，对多审去的

金额，审价单位可以在约定的审价收费之外，另按一定比例计提审价

费用。对此，许多施工企业把它称之为审价的“激励机制”

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在这种激励机制下出现的市场情况是怎么样的呢？一些行为不

规范的审价单位，为了得到约定之外的审价费，就会不顾实际地压低

工程价格，而一些施工企业更是“道高一尺，魔高一丈”，抬高决算

价格，人为留出一段价格空间任审价单位去审。因此有人认为，建筑

企业的高估冒算的情况为什么越来越严重，与这种审价激励机制不能

说是没有关系的。

这种“激励机制”显然是不合理的，也有悖于中介行业客观公正

的