刑法之违法阻却事由之正当防卫.docx

第一记正当防卫《中华人民共和国刑法》第二十条第一款：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。”正当防卫成立的条件：

条件

核心要素

常见误区

起因条件

面临的侵害具有不法性、客观性、现实性。即现实存在的不法侵害

假想防卫：没有侵害，认为是侵害而进行防卫

时间条件

侵害正在进行（紧迫性）

事前防卫（有特殊情况）、事后防卫

主观（意思）条件

主观上的防卫意思（防卫认识、防卫意图），为了保护合法权益而非报复或侵害

防卫挑拨、互殴

对象条件

针对侵害者本人（或物品）

伤害无关第三人

限度条件

防卫手段上具有必要性和相当性，未明显超出必要限度。（严重暴力犯罪可无限防卫）

轻微侵害却致对方重伤或死亡。

特征：正当防卫是在犯罪客观层面上的违法阻却事由，也就是说防卫行为符合犯罪的客观要件，具有违法性。如果不具违法性，不是“犯罪行为”，本身就合法，就不会再讨论是否构成正当防卫。举例：小偷入室在客厅进行盗窃，被正在卧室的房主发现，房主报警吓得小偷从窗口跳下逃跑结果摔死。房主的报警行为本身就合法，不需要为小偷的死亡负责，更不需要讨论是否构成正当防卫。小偷逃跑行为属于“自作孽自陷风险。一、起因条件不法性：一是不法侵害仅限于人的行为，狗咬人如果是有狗主人的话则上升到人的行为，野狗咬人只能视为单纯的危险，自然灾害等不可抗力产生的侵害也只能是单纯的危险，对单纯的危险只能采取紧急避险。二是防卫人不仅限于被害人本人，无关第三人也可进行正当防卫。三是不法侵害包括对国家、公共法益的侵害，但要注意满足紧迫性。举例：路人看到甲正在人群中点燃炸弹，路人可对甲进行正当防卫。客观性：只要是不法侵害正在进行即可进行正当防卫，不管是对作为或不作为的不法侵害进行制止，还是对故意的或过失的不法侵害进行制止，还是对无责任能力或年龄的不法侵害进行制止。举例：对不作为构成的正当防卫：游泳池救生员见到有人溺水不救，溺水者亲属强迫其进行救助。对无责任能力或责任年龄构成的正当防卫：精神病人在大街伤人，被害人或路人制止其伤人行为。如果不是严重的不法侵害优先躲避，实在躲避不了再防卫反击。最好就是在躲避过程中报警。注意：原则上，被害人没有躲避的义务，即法不可向不法让步，但是遇到精神病人、未成年属于例外。现实性：不法侵害是现实的不是假想的、误以为的。对假想的、误以为的防卫属于假想防卫。对假想防卫的处理：一是看假想防卫是否构成，如果不构成则是故意犯罪行为，构成则不能算是故意犯罪。二是假想防卫构成，但防卫人有过失，则是过失犯罪行为。三是假想防卫构成也无过失，只能按意外事件处理（假想敌自认倒霉出现在不该出现的地方或做出不该让人容易误会的行为)。注意：这里讨论的只是在刑法上是否构成犯罪，具体的还有其他法律的具体规定，如可能在民法上进行经济赔偿。举例：便衣警察抓捕犯罪嫌疑人，路人（不知情）以为是不法侵害，扑到便衣警察。构成假想防卫。二、时间条件（一）正当防卫制止的是正在进行的不法侵害要避免事前防卫和事后防卫。特殊的正当防卫：防卫装置产生的正当防卫需要满足两个条件。一是具有相当性。二是防卫手段不能侵害其他法益。举例：在自家土地上修院墙，小偷爬墙摔伤构成正当防卫。在自家土地上拉电网，小偷被电死。不构成正当防卫。原因：一是防卫手段过激不具相当性，二是危害了公共安全，有可能伤害无辜，且致命。（二）关于不法侵害结束的判断一是不法侵害的行为结束，二是要求没有继续实施伤害的可能性、反扑性。（这是司法解释的规定）在判断过程中一是要求应从当时情景去判断，不得做事后诸葛亮。二是要求从受害者角度或一般人角度判断，不得从主观视角判断。因为受害人在受到危害时（紧急状况下可能危及生命的伤害），没有正常状态下的冷静和理性，不能一味的从客观事实去判断，要换位思考，尊重受害人在紧急状态下做出的应激反应。举例：昆山反杀案，电影第二十条。财产犯罪产生的正当防卫。财产被侵害，不得以犯罪行为人取得财产或损害财产成功结束，在被害人当时还有机会挽回的情况下，可以进行正当防卫。举例：小偷偷路人钱包，路人发现追赶，小偷逃跑过程中被车撞致重伤。路人构成正当防卫。因为路人追赶是挽回损失的合法行为，没有超出防卫手段，小偷被车撞属于自陷风险。如果路人发现小偷，随即拿出枪打死小偷，则不构成正当防卫。三、意思表示一是防卫人认识到自己合法权益正在受到不法侵害（防卫认识），二是认识到自己正在制止不法侵害行为（防卫意图）。（一）成立正当防卫不需要有防卫意图。举例：A正在持刀伤害B，被仇人C看见，出于报复心理C把A打晕。正常的防卫意图是：C为了救B。此例中C出于报复心理，没有防卫意图，但客观上制止了不法行为。因此可以构成正当防卫。（二）关于需不需要有防卫认识