成文法国家反垄断法的特点与启示.pdfVIP

「内容提要」成文法国家的反垄断法尽管经过法典的体系化的处理，但是仍具

有不确定性，这些不确定性都要通过法律解释来克服。对比我国反垄断法的立

法现状，可以发现我国反垄断法存在一些需要改进的地方。

「关键词」反垄断法、本身违法原则、合理原则/成文法

一、成文法国家反垄断法的特点

成文法国家的反垄断法强调反垄断法的体系性，将反垄断法规则纳入到一个

统一的法典之中。成文法国家以制定法为唯一的法源，判例的法律效力仅局限

于自身，法官判案的依据是成文法。因此，法律的体系的完善和法律规则的确

定性尤为重要。在反垄断法上，德国的《反限制竞争法》、日本的《反垄断

法》均将各种反垄断问题进行分类而进行详细规定。

一般而言，成文法国家的反垄断法将限制垄断的状态和行为大致分成下面几

类而分别予以规制：（1）联合行为或称卡特尔；（2）滥用市场支配地位或是

垄断；（3）限制竞争行为；（4）兼并，等等。当然，各国由于本身的经济结

构、发展程度的不同而各有侧重。

从规则上看，成文法国家的反垄断法具有如下的特点：

1、成文法国家的反垄断法对行为的违法性的确定，大量是依据本身违法原

则来制定的。（注：对行为的违法性的认定，不外乎三种情况：一是依行为的

后果，二是依行为本身的构成，三是综合考虑行为的构成及其后果。在美国反

托拉斯法实践中所形成的合理原则是属于第一种情况，即只考虑行为的后果，

而本身违法原则是属于第二种情况，完全忽略了效果这一因素。这种对违法确

认标准的截然区分只存在于美国的反托拉斯法中。由于这种区分具有种种缺陷

（详见第二章第三节），其他国家在法律和实践中更多地是采用第三种情况。

第三种情况应该讲是综合了行为要件和效果要件的一种灵活的判断标准，可以

讲是结合了本身违法与合理原则的一种方法。但是，即使如此，违法确认过程

中的困难依旧存在，对效果进行确认仍需要做大量的工作。因此，其他国家在

对待一些明显的具有违法性的行为也适用本身违法的原则。（Thomas

W.Dunfee，FrankF.Gibson：AntitrustandTradeRegulation，JuhnWiley

.Sons1989，P75.）对于第三种情况，虽然没有本身违法与合理原则的截然区

分，但是，我们在分析中仍可以以本身违法与合理原则这两个违法确认方式为

基础来研究其中的合理性。）如德国《反限制竞争法》中对一部分纵向协议的

禁止（第15条）、有关限制竞争行为的禁止（禁止采取联合一致的行动、禁止

联合抵制行为等）、禁止一定情形之下的兼并（第23a条）等。日本的《反垄

断法》中有对事业团体的规制（限制成员数目、限制成员的职能和活动等）、

禁止控股公司和资本保有等。这和普通法国家的反垄断法的原则性规定是不同

的。

本身违法性的规定在法律上具有明确性，只要相应的行为具有法定的条件即

属违法，这在条文上一目了然。这有利于法律进行分门别类地规定，对相应的

行为一一进行规定，符合法典的体系化要求。另外，这样的规定容易指导对具

体事实行为的违法性的识别，这是成文法国家法律的要求：成文法国家以成文

法为唯一的法源，法律要有效地实现其规范的功能，可操作性或是实用性应是

它的一个基本要求。本身违法性的规定正是符合了成文法的这两点要求而在成

文法国家的反垄断法中被大量地采用。

本身违法原则作为违法确认的广泛应用导致了严格规则的产生，但是反垄断

法是与经济状况密切相关的，在一个经济时期属于垄断情形，而在另一个经济

时期可能就不属于垄断情形，因此，基于法律假设的本身违法性的规定在一个

经济时期可能与现实相符，但随着时间推移、经济的发展、变化，它的合理性

就会有问题。正是由于这个原因和维持成文法的体系性，成文法国家通过频繁

地修订反垄断法来实现法律合理性和确定性的结合。

反垄断法是市场经济制度中的基本法，与其他基本法相比，它的修改频率是

最高的。德国的《反限制竞争法》经历了1966、1973、1980年和1990年的几

次大的修改，日本《反垄断法》也有1949、1953、1977年的几次大的修订。日

本《反垄断法》在有关企业集团规制的修订正是说明了这个问题。日本于战后

面临打破财阀垄断、实现经济自由化的目标，因此，1947年在制定《反垄断

法》中明确地规定禁止控股公司和禁止保有其他公司的超过股份总数5％的公

司债。但是而后日本经济振兴，这些严厉的措施给外资进入和企业振兴带来了

困难，于是反垄断法经1949、1953年两次修订后删除了公司债保有的限制规

定，事