《合伙企业法》中入伙与退伙的问题-精品文档.docVIP

《合伙企业法》中入伙与退伙的问题

入伙与退伙属于合伙企业的主体变更。《合伙企业法》第44条至第54条对入伙与退伙赐予特地规定。该法第18条第7款将入伙与退伙作为合伙协议的必备条款予以规定。

一、入伙问题在我国和国外的规定

对于入伙前的合伙企业债务，由于其产生时新合伙人还未入伙，对债务的产生没有责任，对此应当如何处理。须要法律予以明确。这一问题国际上有两种做法：

(一)英美法系的规定。

英美法系诸国家规定新合伙人对入伙前的合伙企业债务不担当任何责任，如：《美国统一合伙法》第3条第6款：一个被允许加入现有合伙企业的人对其加入前的合伙企业债务不担当责任。英国《合伙法》第17条第1款：凡加入既存商行的新合伙人对其入伙前该商行所欠的债务不担当责任。新商行可以担当旧商行的责任，但这本身并不产生债权人向新合伙人的追诉权。

(二)大陆法系的规定。

大陆法系规定新合伙人对入伙前的合伙企业债务同原合伙人一样担当无限连带责任，如：我国台湾地区民法第18条第2款：加入为合伙人者，对于其加人前合伙所负之债务，与他合伙人负同一责任。如法国、日本等很多国家都是实行这种做法。

(三)我国大陆合伙企业法中入伙的相关规定。

《合伙企业法》第44条：入伙的新合伙人与原合伙人享有同等权利，担当同等义务。入伙协议另有约定的，从其约定。新合伙人对入伙前的债务担当无限连带责任。《深圳经济特区合伙条例》第15条：新入伙的合伙人与原来的合伙人处于同等的地位，依照合伙协议享有权利，担当义务，但入伙协议另有约定的除外；新入伙的合伙人对入伙前合伙的债务应当担当连带责任。

笔者认为应当敬重合伙人的意思自治。新合伙人对入伙前合伙企业的债务担当无限连带责任的前提必需明确，对于隐瞒或欺诈行为，法律应当赐予明确的规定；同时，《合伙企业法》第44条第1款：入伙协议另有约定的。从其约定。该条存在法律漏洞，首先，假如入伙协议规定新入伙人可以不对合伙债务担当责任。会给作为有限合伙人新入伙的合伙人躲避责任；其次，这种约定应当明确在合伙企业内部有效，但不行对抗第三人。

二、当然退伙的例外规定问题

退伙，是指在合伙企业存续期间，已经取得合伙人身份的合伙人退出合伙团体。丢失合伙人资格，引起合伙企业终止或变更的法律事实。

(一)大陆法系对此的规定。

1《法国民法典》第1869条：在不损害第三人权利的条件下。合伙人在章程规定下，或如章程对此未作规定时，经其它合伙人一样确定同意后。得全部或部分退出合伙。

2《日本民法典》把退伙分为随意退伙和非随意退伙。

3台湾地区“民法”只是基于合伙人之声明与否将退伙分为声明退伙和法定退伙。而并没有规定协议退伙。

4《德国民法典》第736条：合伙合同中规定，在一名合伙人终止或死亡时，或在对其财产起先破产时，合伙应在其他合伙人之间接着存在，在发生此种事变时。在其人身上发生这种事变的合伙人退出合伙。

(二)英美法系对此的规定。

《美国统一合伙法》规定：合伙人丢失实力、被指定了监护人构成退伙。

(三)我国大陆合伙企业法对此的规定。

1997年《合伙企业法》第49条：合伙人有下列情形之一的，当然退伙：死亡或者被依法宣告死亡；被依法宣告为无民事行为实力人；个人丢失偿债实力；被人民法院强制执行在合伙企业中的全部财产份额。《民法通则》第31条：个人合伙可以通过合伙协议进行协议退伙。新《合伙企业法》第48条第2款：合伙人被依法认定为无民事行为实力人或者限制民事行为实力人的，经其他合伙人一样同意，可以依法转为有限合伙人，一般合伙企业依法转为有限合伙企业。其他合伙人未能一样同意的，该无民事行为实力或者限制民事行为实力的合伙人退伙。

笔者认为，合伙企业的合伙人为自然人的，应当具有完全民事行为实力，这是有合伙企业的性质确定的。因此，原合伙企业法规定合伙人在合伙企业存续期间丢失民事行为实力的，但由于某种缘由丢失了民事行为实力，假如依据原合伙企业法的规定让其退伙。该合伙人将不能享受以后合伙企业的收益。对其来说不够公允。同时，这次修改合伙企业法，创设了有限合伙制度，其中的有限合伙人不执行合伙事务，在合伙企业存续期间对其行为实力的要求不像一般合伙人那样严格，因此新合伙企业法借鉴国外的立法阅历，对合伙人丢失民事行为实力的状况规定了更加敏捷的处理方式。依据本条第2款。合伙人被依法认定为无民事行为实力人或者限制民事行为实力人的，经其他合伙人一样同意，可以依法转为有限合伙人，一般合伙企业依法转为有限合伙企业。只是在其他合伙人未能一样同意的状况下。该民事行为实力或者限制民事行为实力的合伙人才退伙。该项规定的修订，凸显了对合伙人意思自治的敬重以及维持合伙企业稳定存续的立法精神，同时也反