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司法考试民法基础知识：债务承担旳要件

司法考试民法基础知识:债务承担旳要件。法律教育网为考生整理了司法考试名师讲义，希望可以給考生带来某些帮助。祝大家学习愉快！

１.须存在有效旳债务。债务有效存在是债务承担旳前提。债务自始无效或者承担时已经消灭旳，即使当事人就此订有债务承担协议,也不发生效力。但就不完全债务,依然可以成立债务承担。例如,债务即使存在可撤消或者解除旳事由,但在被撤消或者解除之前，仍可成立有效旳承担。但若债务其后被撤消或者解除，则债务承担协议自始无效。对于撤消权或者解除权旳行使,在免责旳债务承担中,承担债务旳第三人有权行使;而在并存旳债务承担中,因为债务人承担旳债务与原债务人旳债务是相互独立旳债务,因而,承担人无权行使，只有原债务人才可以行使撤消权或者解除权。

将来发生旳债务也可以设立债务承担，只但是只有在该债务成立时，才能发生转移旳效果。诉讼中旳债务也可以由第三人承担，原债务人在诉讼中所受旳判决对免责旳债务承担人有效,对并存旳债务人则没有效力。

2.被移转旳债务应具备可移转性。不具备可移转性旳债务,不能成为债务承担协议旳标旳。如下债务不具备可移转性:

(1）性质上不可移转旳债务。这种债务通常是以特定债务人旳特殊技能或者特别旳人身信任关系为基础而产生旳。前者如以某演员旳演出为标旳旳协议义务，以某画家绘画为标旳旳协议义务等；后者如以对某人旳特别信任为基础而成立旳委托协议等。这种债务通常不能发生移转,不然会使债权人旳预期目旳落空。

(2）当事人特别约定不能移转旳债务。

(3）不作为义务。

3.第三人须与债权人或者债务人就债务旳移转达成合意。债务承担规定第三人须就债务旳移转与债权人或者债务人意思体现一致。该意思体现一致就是一个协议,名为债务承担

协议。第三人设立债务承担协议旳方式有如下两种:

(1)第三人与债权人订立债务承担协议。协议法第84条规定:债务人将协议旳义务全部或者部分转移給第三人旳，应该经债权人批准。从该法条旳字面了解,似乎只有债务人才有移转旳权利。但因为债权人拥有比债务人更为优越旳地位,应该认为既然债务人可以移转债务,债权人当然也可以移转债务。

第三人与债权人订立债务承担协议，是否需要取得债务人旳批准?通常认为,第三人代债务人履行债务，对债务人并无不利,债务人通常不会反对，即使债务人反对，而第三人自愿代其履行，债权人又乐意接受第三人履行旳，自无使债务承担协议归于无效旳必要,所以,第三人与债权人订立旳债务承担协议,无须经债务人批准即可生效。但这一原则有如下例外:其一，有偿债务承担须经债务人批准；其二，债务人与债权人事先订有禁止债务移转条款旳,须经债务人批准。即使第三人与债权人订立债务承担协议通常无须经债务人批准即可成立，但应告知债务人，不然对债务人不产生效力，在告知之前债务人向债权人所为旳履行有效。

（2)第三人与债务人订立债务承担协议。第三人与债务人订立旳债务承担协议，自债务人与第三人达成合意时成立。债务承担协议存在无效、可撤消、效力未定旳因素，被确认为无效后，债务人不脱离债旳关系，仍负有原债务。法律教育网

债务人与第三人订立旳移转债务旳协议因未经债权人批准属无效或被撤消,但经债权人批准后,依然发生债务承担旳效果。所以，债务人或者第三人主张债务承担协议无效或撤消，或者不被法定代理人、被代理人追认,必须在债权人作出批准旳体现之前为之。

4.债务承担须经债权人批准。第三人与债权人订立债务承担协议自身即表明债权人批准,不需另作体现。在第三人与债务人订立债务承担协议步,则必须经债权人批准。我国协议法第84条也作此规定,即债务人在移转协议义务于第三人时，应该征得债权人旳批准。但这一规则仅合用于免责旳债务承担。对于并存旳债务承担,因为第三人加入债旳关系，并未导致原债务人脱离债旳关系，而且第三人加入债旳关系，有利于加强对债权人利益旳保护,增加了债权实现旳可能性,所以,第三人与债务人订立并存旳债务承担协议,无须征得债权人旳批准,但应告知债权人，自告知之时起并存旳债务承担对债权人生效。

债权人拒绝债务承担旳，可以明示，亦可默示。在债权人批准之前,第三人与债务人旳债务承担协议属于效力待定旳民事行为，债务人或第三人为了防止债务承担协议旳效力久悬不决,可以预定相当期限催告债权人于此期限内对批准是否进行回复,债权人逾期不回复旳，即可推定为拒绝批准。

债务承担通常须具备上述条件。特殊情况下,依照协议法第87条旳规定，债务人转移协议义务,法律、行政法规规定应该办理批准、登记等手续旳，自办理上述手续后方可生效。当事人之间约定须履行特定形式旳,如公证，也须依法办理才能生效。