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对赌协议常见条款解析

对赌协议（ValuationAdjustmentMechanism,VAM），又称估值调整协议，是指在投资交易中，投资方与目标公司创始人或管理层达成一种协议，约定在未来一定时期内，通过设定特定的业绩条件或财务指标，对目标公司的估值进行调整的合同。当业绩未达预期时，创始人或管理层需要向投资方补偿股份或现金，以弥补投资损失；若业绩超出预期，则投资方需返还部分投资款或授予额外股份。

对赌协议常见条款主要包括以下几个部分：

1.核心部分：业绩承诺与补偿机制

这是对赌协议的核心内容，明确了预期的业绩目标、衡量标准、触发条件以及未达标时的补偿方式。

业绩承诺主体：通常是目标公司的全体股东，特别是控股股东、实际控制人及创始人。

业绩承诺期间：一般为3-5年，需与公司战略规划相匹配。

业绩计算口径：需要明确采用哪一套财务报表（合并报表或母公司报表）、会计准则（国内准则或国际准则）、收入确认规则等。建议与公司年度审计报告保持一致。

业绩指标：必须是具体、可衡量、可达成、相关性强、有时间限制的（SMART原则）。

常见业绩指标包括：

营业收入

毛利率/净利率

研发投入占比

净资产收益率（ROE）

每股收益（EPS）

经营现金流

EBITDA

市场占有率

选择业绩指标时需考虑：公司所处行业特点、商业模式、发展阶段、行业竞争格局等。

业绩基准：必须是公平、客观的，通常参照最近一期经审计财务报表的对应数据、行业平均水平或历史增长率等。

常见设置方式：

等额增长：承诺年度业绩较基准年度业绩增长率达到一定比例。

绝对值增长：承诺年度业绩较基准年度业绩达到绝对值。

固定比例：承诺年度业绩较基准年度业绩保持不变。

补偿机制：未达到约定的业绩目标时，补偿主体需要向补偿对象补偿一定的价值。

补偿方式：主要包括：

现金补偿：补偿主体向补偿对象支付一定金额的现金。这种方式对投资方来说风险较低，但可能给补偿主体带来较大的资金压力。

股份补偿：补偿主体向投资方授予一定数量的股份。这种方式可以通过股权稀释的方式降低补偿主体的资金压力，但可能导致现有股东的股权比例发生变化。

补偿计算方式：需要明确补偿金额或补偿股份数量的计算方法，常见的计算方式包括：

固定补偿：当业绩未达标时，补偿主体需支付固定金额的现金或交付固定数量的股份。

超额利润补偿：补偿金额或补偿股份数量与未达标业绩对应的利润挂钩。

对赌公式：根据业绩偏离程度，采用线性或非线性公式计算补偿金额或补偿股份数量。对赌公式是常用的一种方式，可以将业绩承诺、估值调整比例、补偿方式等要素结合起来，用一个公式来计算补偿结果。

补偿触发条件：通常在业绩承诺期间内，每个资产负债表日结束后一定时间内，根据经审计的财务报表来判断是否触发补偿。

2.相关方：权利义务与责任

补偿主体：通常是目标公司的控股股东、实际控制人、创始人或其他有资金实力或股权资源的股东。

补偿对象：通常是投资方，但也可能是部分小股东，视具体协议而定。

资金来源：对于现金补偿，需要明确资金来源，例如创始人自有资金、设立的生产经营资金专用账户等。

股权质押：补偿主体通常需要提供股权质押作为担保，以保障补偿义务的履行。

3.特殊约定：违约责任与退出机制

违约责任：明确当补偿主体无法履行补偿义务时，应承担的责任，例如赔偿投资方的实际损失、承担赔偿责任等。

反稀释条款：防止目标公司通过增发、送股等方式降低投资方的持股比例。

优先认购权：当目标公司进行融资时，投资方有权优先认购一定比例的股份。

优先清算权：当目标公司清算时，投资方有权优先获得一定的清算价值。

退出机制：明确投资方在何种情况下可以要求公司回购其股份或采取其他退出措施。

4.不可抗力与争议解决

不可抗力条款：明确当发生不可抗力事件，导致业绩承诺无法实现时，双方应如何处理。

争议解决条款：约定解决争议的方式，例如协商、调解、仲裁或诉讼。

对赌协议的风险与注意事项

对赌协议虽然可以解决投资双方对目标公司未来发展的不确定性，但也存在一定的风险：

业绩承诺不可持续性：业绩承诺可能过于乐观，难以实现，导致补偿纠纷。

财务指标操纵：补偿主体可能通过操纵财务指标来规避补偿义务。

法律合规风险：对赌协议可能存在法律合规风险，例如涉嫌名为对赌实为借贷、违反证券法相关规定等。

影响公司治理：对赌协议可能过度关注短期业绩，影响公司长期发展战略和经营决策。

结语

对赌协议是一把双刃剑，合理设计对赌协议条款，可以促进投资双方深度融合，帮助投资方降低风险，帮助目标公司获得发展资金；不合理的设计则可能引发纠纷，影响投资双方的合作关系和股东利益。因此在对赌协议条款设计过程中，需要充分考虑目标公司的实际情况、行业发展状况、投资方的风险偏好等因素，并寻求专业的法律和财务支持，以确保协议的公平性、合理性、可操作性