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建设工程施工阶段常见法律风险及防范

从实施阶段的角度出发，建设工程可细分为前期合同签订、工程施工以及验收结算三个主要阶段。其中，工程施工阶段因其自身周期较长、涉及主体众多等因素，相较于其他阶段更为复杂，面临的法律风险也更为显著。为此，我们凭借实务经验并结合司法案例，对建设工程施工阶段的常见法律风险予以系统梳理，并提供针对性的风险防范建议，以期助力施工企业在复杂多变的市场环境中实现稳健经营与持续发展。

常见风险一：工程、劳务分包方面的风险

在建设工程施工阶段，工程承包人承接工程后，通常会将部分工程或者劳务进行分包。《中华人民共和国建筑法》（以下简称“《建筑法》”）第二十九条允许施工总承包单位在获得建设单位认可的前提下将承包的部分工程发包给他方施工。然而，相关法律法规对于工程（劳务）分包亦设置了明确的禁止性规定。若在实施工程（劳务）分包过程中违反这些规定，所签订的分包合同将面临被认定为无效的法律风险。

实践中，进行工程分包（劳务）分包存在如下较为常见的风险：

1、转包合同无效法律风险

工程转包，是指工程承包人将其所承建的全部工程施工任务直接转交给第三人进行施工，或者将整体工程进行肢解后，分别以分包的名义发包给多个不同的单位进行施工的行为。

根据《建筑法》第二十八条规定，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（以下简称“《建工司法解释（一）》”）第一条第二款规定，承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效。

2、工程（劳务）分包给不具备资质条件的主体导致合同无效风险

根据《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第五条规定，施工分包分为专业工程分包和劳务作业分包两种类型，二者具体区别如下：专业工程分包，是指施工总承包企业将其所承包工程中的专业工程发包给具有相应资质的其他建筑业企业完成的活动；劳务作业分包，是指施工总承包企业或者专业承包企业将其承包工程中的劳务作业发包给劳务分包企业完成的活动。劳务作业分包人既可以是建设工程的总承包人，也可以是专业工程分包的承包人。

根据《建筑法》第十三条规定，从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。根据《建筑法》第二十九条规定，禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。

根据住房和城乡建设部颁布的《建筑业企业资质管理规定》，建筑业企业必须取得建筑业企业资质证书后，方可在资质许可的范围内依法从事建筑施工活动。目前，建筑业企业资质分为施工总承包资质、专业承包资质、施工劳务资质三个序列。其中，施工总承包资质和专业承包资质进一步细分为若干资质类别，且各资质类别又分别划分为若干资质等级；而施工劳务资质则不分类别与等级。为了更好地贯彻实施《建筑业企业资质管理规定》，住房和城乡建设部进一步颁布了《建筑业企业资质标准》，对各类别资质及不同等级资质许可所应满足的具体条件作出了详细且明确的规定。[1]

根据前述法律法规规定，无论是从事专业工程承包还是劳务作业承包，相关企业均应依法取得相应的资质。若专业工程（劳务）承包人未取得相应资质而承接工程，根据《建工司法解释（一）》第一条规定，承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级所签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效。[2]

风险防范之道：

（1）承包单位应注意不得将所承包的工程进行转包或者将以分包名义转包；

（2）无论是进行专业工程分包还是劳务分包，均应选择具有相应资质的单位。

常见风险二：建设工程领域的表见代理风险

根据《民法典》第一百七十二条规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉总则编若干问题的解释》第二十八条规定，同时符合下列条件的，人民法院可以认定为民法典第一百七十二条规定的相对人有理由相信行为人有代理权:（一）存在代理权的外观；（二）相对人不知道行为人行为时没有代理权，且无过失。

在工程施工的现场管理实践中，较为常见的情况是，现场代表或项目负责人在离职后仍擅自签署如签证文件等工程文件，又或者在承发包双方对现场代表或项目经理授权不明确的情况下，现场代表或项目经理签署了相关文件。这两种情形都有可能被认定为构成表见代理，一旦被认定，承发包主体就