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对协议生效中“意思表达真实”要件之思考

内容提纲：在《协议法》的修改过程中，较为令人关注和较有争议之处，涉及这么两个：一是协议效力类型之调整；一是关于欺诈和胁迫。⑴这两个问题均涉及到协议的效力问题。但上次对协议生效之判断标准，大家似乎都无甚疑义。本次学界在民法典草案起草中，对此也关注甚少。笔者对我国当前判断协议生效要件中的“意思表达真实”一项，略有不同之观点。值此民法典草案讨论之重要时刻，特此抛转引玉，以求教于同仁。

关键词：生效意思表达真实意思表达一致

由于新《协议法》对协议生效要件并未有任何规定，则依据一般法理，对于协议生效之判断仍应合用《民法通则》的有关规定，也就是第55条的三项规定：行为人具有相应的民事行为能力；意思表达真实；不违反法律或社会公共利益，法学界对此基本是持同一观点的。⑵在这三项要件中，笔者认为将意思表达真实更换为当事人达成合意，即意思表达一致为宜。

要讲明其中缘由，先让我们弄清意思表达、意思表达真实与意思表达一致的含义。意思表达，是表意人将欲成为法律行为的意思，表达于外部的行为。⑶它由三要素构成：即效力意思、表达意思和表达行为。效力意思，是意思表达人欲使其表达内容引起法律上效力的内在意思要素。而表达行为，是用以表达行为人内在意思的方式。通过表达行为表达于外部的意思即为表达意思。也就是，由表达行为将内在的要表达的效力意思变为外在的表达意思。当表意人的表达行为真实地反映了其内心的效力意思时，称为意思表达真实。⑷而意思表达一致，是指双方或多方的外在表达意思达成了合意。至于各方意思表达是否真实，则在所不问。

那么，为什么将意思表达真实一项变更为当事人意思表达一致或达成了合意呢？

一、意思表达真实作为生效要件易让人困惑，在事实上其功能已经被架空。

大家知道，《民法通则》是1986年制定的，当时对协议生效的标准，是与旧协议法的有关内容相配套、相一致的。旧协议法中，将意思表达不真实，危害较大而需要干预之欺诈、胁迫和乘人之危等统统定性为无效。对于非恶意之重大误解和显失公平作为例外，单独定性为可变更或可撤消。因此，从逻辑上讲，除了两类例外，其它不真实被判为无效并无不妥。这也符合立法将意思表达真实作为生效要件之预想。将欺诈、胁迫和乘人之危定为无效，自有当时之因素，此处无讨论之必要。需要关注的是，如今新《协议法》第50条第2款，已将上述三类无效情形变更为了可变更或可撤消的了。但与之相配套的意思表达真实标准，却并未有任何相应的变化。这样一来，假如现实中发生了欺诈、胁迫或乘人之危时，当事人或法院、仲裁机构势必要先依生效要件对此类行为进行鉴定，再在此基础上结合其它规定作出解决，而不也许直接依其它规定解决。否则还要此生效要件何用？可麻烦产生了，由于其它规定写明是可变更或可撤消的。大家会说，那自然应依新的特殊规定了。假如是这样，是否表白在对欺诈、胁迫、乘人之危等意思表达不符类型的鉴定上，不再由意思表达真实要件决断呢？我想应当是这样的。上述三种不真实，在协议法及其它规定中已有较明?分泶铮榔渥阋樱?br那意思表达真实一项，如今之管辖内容还剩有哪些呢？笔者认为已经没有了，仅剩了个空架子。我们对照一下《民法通则》和新《协议法》有关无效与可变更或可撤消之相关规定可以明显看出，《民法通则》第58条中无效民事行为中“一方以欺诈、胁迫的手段或乘人之危，使对方在违反真实意思的情况下所为”之规定，如今已放在新《协议法》第54条第2款之可变更或可撤消的民事行为中了。其它明文规定的无效行为，以生效要件之其它两项规定可以管得了，主线无需意思表达真实插手。而重要设想由意思表达真实规范之三类表意严重不符的行为，可以说，已经与重大误解、显示公平同处在无效之例外规定了。这样一来，连本来最需要意思表达真实管辖之无效行为，都已放归当事人自主选择解决，成了例外，难道说尚有什么不真实之意思表达需要由其来直接判断为无效的吗？重大的行为均已放开不直接干预，其它未列出之轻微不真实之行为却仍以意思表达不真实决断为无效，岂不显得难以理解吗？因此，在协议生效标准上应有所变动，免得引起体系上之不顺与合用上之误解。

二、协议也许经历的诸阶段来看，将其作为可变更或可撤消之审查标准似乎更为恰当。

笔者认为，协议也许经历之阶段，粗略来分，大体有四个：成立、生效、纠纷、效力变化。协议之成立，系指当事人意思表达一致，达成了合意。成立与生效是略有不同的两个阶段。成立了，也许因不符合法定的生效要件而并不生效。而生效除了成立外，还要有其它因素，如当事人具有相应民事行为能力，不违反法律或社会公益，经批准、登记或符合当事人双方的约定等。成立制度表现当事人意志，体现的是自由原则；生效制度体现的是国家对协议关系肯定或否认的评价，反映的是国家对协议关系的筛选和干预。协议的成立与否，由当事人自由决定，这