客观要件之 行为.docxVIP

一、危害行为（一）特征

1、有体性：行为是人的身体活动，包括积极举动和消极静止。

2、有意性：行为是人有意识实施的。

3、有害性：行为具有法益侵害性。

（二）判断

1、危害行为VS生活行为危害行为：行为对法益制造了危险。生活行为：行为对法益没有制造危险。2、降低危险VS替代危险

降低危险是降低原有危险的危害程度。替代危险，是指开创新的危险不过新的危险比原有危险的危害程度低。

都是无罪但无罪理由不同：降低危险→不是危害行为→无罪替代危险→是危害行为紧急避险或推定的被害人承诺阻却违法性→无罪3、被害人自陷风险（两步走）

案例：1、救援问题：多数说认为，不看救援者的身份，而看被救对象的性质：救人或贵重物品，放火者负责；救普通物品，救援者自己负责。2、虽然被害人同意行为人的危险行为，但同意接受危险行为不等于同意接受实害结果。况且，即使同意接受实害结果中的死亡结果或重伤结果，这种同意或承诺也是无效的。

二、不作为犯的分类

（一）行为分类

1、作为，是指违反刑法禁止性规定的行为。

2、不作为，是指违反刑法命令性规定的行为。

（二）不作为犯的分类1、真正不作为犯：这是指刑法明文规定只能由不作为构成的犯罪。常考罪名:(1)丢失枪支不报罪(第129条)。(2)遗弃罪(第261条)。(3)拒不支付劳动报酬罪(第276条之一)。(4)拒绝提供间谍犯罪、恐怖主义犯罪、极端主义犯罪证据罪(第311条)。(5)拒不执行判决、裁定罪(第313条)。(6)不解救被拐卖、绑架的妇女、儿童罪(第416条)。这些罪名的共同特征是，立法者都设立了法定的作为义务而行为人不行。2、不真正不作为犯：可由作为和不作为构成。当由不作为构成时，称之为不真正不作为犯。（这里有点绕）

作为与不作为的判断：第一，不作为。这是指消极地不消除危险，也即有消除危险的义务，却消极地不履行该义务。第二，作为。第一个条件是，积极地制造危险。第二个条件是，制造的危险达到通常性危险的程度。通常性危险，是指通常情况下能够直接导致实害结果的危险。

例如，甲开车不慎撞伤乙，①甲不救助乙，开车逃跑，乙因无人救助而死亡。②甲将乙藏在草丛中，然后离去，乙因无人救助而死亡。③甲将乙扔进河里，乙淹死。

拿刀捅人心脏，通常情况下有致命危险，所以是作为的杀人。事例③，将乙扔进河里，具有通常性的致命危险，所以是作为的杀人。而事例②，“藏在草从中”本身不具有通常性的致命危险，所以本身不是作为方式的杀人。事例①、甲不救乙而离去，属于不作为。

注意：作为与不作为可以竞合，最终以作为论处。持有型犯罪：属于作为犯罪(只要维持非法持有状态，就构成持有型犯罪)。

作为、不作为与故意、过失的关系：可任意排列组合！

三、不作为犯的成立条件

成立条件:1.负有作为义务;2.具有作为可能性;3.不履行该义务。

记忆公式:应为→能为→不为。

（一）负有作为义务(应为)考的最多

1、对危险源的监管义务：

（1）危险物包括：危险动物、危险物品、危险设施等。

（2）对他人危险行为的监管义务。这里的他人与行为人具有监护、监管关系。(成年兄妹之间、夫妻之间没有监管关系)

（3）对自己先行行为的监管义务。要求先行行为对法益创设了危险。

案例：甲抢劫未遂后逃跑，乙、丙为了将甲扭送到派出所而紧追不舍，甲无处可逃，被迫跳河，有生命危险。乙、丙的扭送行为虽然是合法行为，但在客观上给甲创设了危险，因此有救助义务。

如果乙、丙不是紧追不舍，与甲有相当距离，甲自己选择跳河，则属于被害人自陷风险，乙、丙没有救助义务。

2、正当防卫(爱考)

（1）问：防卫人对不法侵害人造成伤害，对其有无救助义务?

（1）答：多数说认为防卫行为若会导致过当结果，则防卫人有防止过当结果发生的义务，否则构成防卫过当，应负刑事责任。少数说认为正当防卫不会产生作为义务。

（2）问：防卫行为对第三方造成危险，谁有作为义务?

（2）答：多数说认为不法侵害人和防卫人都有作为义务。少数说认为只有不法侵害人有作为义务。

案例：甲欲杀乙，用刀砍乙，乙反击致甲重伤倒地。乙不予救助，甲死亡。由于甲砍杀乙，乙的防卫行为即使导致甲死亡，也不构成防卫过当。

3、对法益对象的保护义务

（1）多个作为义务人之间的先后关系?

结论：若第一位的作为义务人不救助法益甚至侵害法益，则不能期待第二位的作为义务人实施救助。

案例：岳母受伤，妻子不救，丈夫也不救。妻子是第一作为义务人，丈夫是第二作为义务人。丈夫不构成不作为犯。

（2）自愿救助产生的保护义务：自愿救助+法益对象对该行为产生依赖关系。

案例：甲乙丙相约登山(比较危险的山)，形成危险共同体，意味着愿意相互照顾。丙遇到危险时，甲乙有救助义务。

（3）特定领域：你的地盘+你对该地盘内的危险具有排他的支配作用

（二）具有作为可能性(能为)

是否具有履行能力的判断标准：从行为