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代孕协议的法律审视：困境、剖析与规制重构

一、引言

1.1研究背景与意义

1.1.1研究背景

随着社会的发展和医学技术的进步，人类辅助生殖技术得到了广泛应用，代孕这一特殊的生殖方式逐渐进入公众视野。代孕，是指有生殖能力的女子与他人达成协议，以为他人生育为目的而怀孕生子，待生育后由委托夫妻以亲生父母的身份抚养的行为。从分类来看，根据代孕者与委托人及孩子的基因关系，可将代孕分为不同类型，如代孕母亲与小孩没有基因关系的情况，是运用医学技术和方法将委托夫妻人工授精培育成功的受精卵或胚胎移植入自愿代理妻子怀孕者的子宫内着床，发育成胎儿直至分娩；代孕母亲与小孩有基因关系的情形，则是运用人工方式将委托夫妻的男方精液注入自愿代理妻子怀孕者的体内以取代性交途径受精，待生育后小孩由委托夫妻以亲生父母亲的身份抚养。

在国际上，代孕现象呈现出复杂的态势。美国部分州对代孕持支持态度，如加利福尼亚州、伊利诺伊州等11个州通常被视为“代孕友好州”，已形成完善的代孕产业链，包含代孕公司、医院、律师、心理咨询师等环节，吸引着世界各地有代孕需求的人，其中不乏中国公民。而在印度，代孕产业曾一度蓬勃发展，但由于缺乏规范，代孕母亲遭受剥削，代孕机构沦为“婴儿工厂”，印度政府于2015年通过新法律限制商业代孕，2018年进一步规定仅允许特定条件下的无偿代孕服务。乌克兰因其对代孕极度友好的法律和较低的收费标准，成为国际代孕的主要目的地之一，自2002年代孕合法，法律明确规定卵子与精子捐赠人或代孕母亲对出生孩子没有父母权利，准父母是孩子法律上的父母。

在我国，虽然法律明确禁止代孕行为，但地下代孕产业链却屡禁不止。据媒体调查，国内地下商业代孕市场暗流涌动，一些代孕中介机构声称营业额可观，甚至在被查后仍换个地点重操旧业。疫情发生后，因到国外寻求代孕受阻，转向国内地下市场的订单明显增加。随着代孕现象的增多，代孕协议纠纷也日益凸显，如代孕协议的效力认定、代孕子女亲子关系认定及监护权归属、代孕补偿金等相关法律问题，在司法实践中引发了诸多争议，不同法院的判决结果也不尽相同。这些现实问题的存在，凸显了研究代孕协议法律问题的紧迫性和重要性。

1.1.2研究意义

从法律完善角度来看，目前我国关于代孕的法律规定仅散见于部门规章，如卫生部于2001年颁布实施的《人类辅助生殖技术管理办法》，禁止实行代孕技术，但该规章效力位阶较低，对于代孕行为的规范和处理存在局限性。深入研究代孕协议法律问题，有助于填补法律空白，完善我国在人类辅助生殖领域的法律体系，为司法实践提供明确的法律依据，使代孕相关纠纷的处理有法可依。

在社会伦理维护方面，代孕行为涉及到诸多伦理困境，如将女性的子宫工具化，把婴儿商品化，冲击了传统的家庭伦理观念和社会公序良俗。通过对代孕协议法律问题的研究，明确法律对代孕行为的态度和规范，能够引导社会树立正确的价值观，维护社会伦理秩序，保障社会的公序良俗不被破坏。

从公民权益保障层面而言，代孕协议纠纷往往涉及代孕母亲、委托夫妻以及代孕子女等多方主体的权益。研究代孕协议法律问题，合理认定代孕协议的效力，明确亲子关系和监护权归属，妥善处理代孕补偿金等问题，能够切实保障各方当事人的合法权益，尤其是代孕子女的权益，使其在法律框架下得到应有的保护，避免因代孕纠纷而陷入权益受损的困境。

1.2国内外研究现状

在国外，不同国家对代孕协议的立法和司法实践差异较大。以美国为例，由于代孕及其相关法律问题属于各州管辖范围，各州对代孕的接受程度不同。加利福尼亚州等11个“代孕友好州”，要么有允许和承认代孕的法律，要么法庭在代孕案件判决中倾向于支持代孕，这些州通常不考虑准父母的婚姻状况及性取向，甚至在特定情况下不考虑其与婴儿的遗传关系就会批准出生前的证明，同时对有偿和自愿代孕协议均表示认可；而密歇根州则完全不支持代孕，其余多数州介于两者之间，支持程度不一，且很多州仅对已婚异性恋夫妇提供支持，法律程序更为复杂，代孕案件审理结果差异较大。

在欧洲，德国是严格禁止代孕的国家，对代孕机构和居间人施以严厉的刑事制裁，依据《胚胎保护法》和《收养介绍法》，禁止所有代孕行为，违法实施代孕手术的人将被处以3年以下有期徒刑及罚金。法国未有代孕的专门立法，相关规定分散在《生命伦理法》《民法典》及《刑法》中，禁止任何形式的代孕技术和代孕行为，否认代孕合同的合法性，并依“分娩者为母”原则，认定代孕母为代孕子女的法定母亲且不得随意放弃亲权。与之不同的是，乌克兰自2002年以来代孕合法，法律明确规定卵子与精子捐赠人或代孕母亲对出生孩子没有父母权利，准父母是出生孩子法律上的父母。

国内学界对代孕协议的研究主要集中在代孕协议效力、亲子关系认定等方面。在代孕协议效力方面，理论界通说认为代孕