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《公司法》双控人规制条款研究

［中图分类号］D922.291.91[文献标识码］A

两权分离与股东有限责任长期以来被认为是公司制度的基石。两个原则的结合使得公司发展利益与债权人保护利益之间达成一个美妙的均衡。根据权利与义务统一，风险与收益对称的法理，股东在享受有限责任带来之低风险投资的同时，应将公司经营权让位于相对独立的董事会，以此降低公司债权人的风险，以达到对称的效果。沿该逻辑，股东直接参与公司运营的情形被局限于股东会，基本为涉及公司重大利益的事项。公司日常经营权则集中于董事会。但在我国的长期实践中，公司的控股股东或实际控制人（以下简称“双控人”），」对公司事务的干预容易超出股东会的权力范畴。郑或教授通过对我国2007—2019年沪深两市上市公司进行统计研究，得出拥有双控人的公司平均占比为97.71%。[2]同时根据深交所的研究报告，在大股东或实际控制人对上市公司存在资金占用、违规担保以及干预上市公司决策等违规行为的多数案件中，最终受到处罚的是上市公司的董事以及其他高管人员，而真正违规的始作俑者却毫发未损。3]双控人在背后指使董事损害中小股东、公司利益的情况屡见不鲜，且与自己推选的董事之间存在“东董相护”的情形。

值得注意的是，双控人的存在本身并非中小股东或债权人权益受损的直接原因。恰恰相反，双控人的存在可能会为企业的持续经营能力带来保障。我国公司监管机构也一度十分重视公司中双控人的存在［4]问题的核心在于现行制度未能对双控人的部分违法行为进行识别和制约。如此一方面未能增加双控人的违法成本，另一方面损害了债权人及非控制股东对公司法的信赖。在新《公司法》颁布之前，我国规制控制股东的方式主要采取原则性规定配合具体行为规制的思路。原则性规定为《公司法》第21条的禁止权利滥用原则。该规定在学理上存在一定争议，部分学者认为该规定实质上承认了股东在公司运营中需要承担信义义务，5]还有学者认为该规定源自民法的禁止权利滥用原则。但无论是源于哪种理论，该规定在追究途径和适用情形方面语焉不详，导致其适用遇到很大障碍，实践中几乎没有控制股东因滥用权利而被追究责任的案例。而具体行为规制例如《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》（以下简称《公司法解释三》）第14条明确了协助抽逃出资的其他股东、董事、高级管理人员或者实际控制人的连带责任。该方式固然效果明显，但存在覆盖范围有限的问题。

一言以蔽之，我国公司内部存在“持股控制、董事虚化”问题，导致权力与责任不平衡，掌握了控制权的主体却无须承担相应责任。改革方向是将控股股东、实际控制人纳入责任主体范畴。而本次《公司法》修改的一个重要使命便是加强对双控人的规制，这点贯穿了本次《公司法》的三次修订草案。

二新增双控人规制条款分析：源于域外，但有所不同

本次《公司法》新增规则的核心内容：公司的控股股东、实际控制人不担任公司董事但实际执行公司事务的，适用董事忠实勤勉义务的规定；6公司的控股股东、实际控制人指示董事、高级管理人员从事损害公司或者股东利益的行为的，与该董事、高级管理人员承担连带责任。7]《公司法》第140条关于双控人的信息披露规定和第160条的禁售规定在此暂且不提。上述内容的两个动词是理解条文的关键，一为“实际执行”，二为“指示”，均在理论上与域外事实董事和影子董事理论紧密相关。我国学者对影子董事制度已有研究，认为《公司法》第21条禁止股东滥用股东权利条款具有模糊性，既无法处理影子董事的责任问题，也无法处理由影子董事控制的董事责任问题。8]因此，有必要首先对影子董事制度与事实董事制度进行阐述。

（一）影子董事制度概述

1980年《英国公司法》正式使用了“影子董事”（shadowdirector）一词，影子董事被界定为“公司董事习惯于按他的指示或指挥行事的人”。但不能只因董事依某人以职业身份提供的建议而行动就主张该人为影子董事。9]并且，影子董事承担法律责任必须以公司的全部董事或多数董事习惯于根据其指令行事为前提条件[10]需要注意的是，英国法中对影子董事制度的运用集中于特定阶段，即公司破产或者无力偿付债务的阶段，并且与刺破公司面纱制度有着密切关联。且域外影子董事制度并非仅限于双控人，而是适用于任何符合影子董事定义的人，例如特定情况下的债权人。

在英美普通法中，如果对公司董事或控制者有欺诈指控，法院有时会允许揭开公司面纱，至少在欺诈问题解决之前，可以冻结董事或其控制的其他公司的资产，以防止资金转移。除此之外，还有两项额外的法律规定允许揭开公司面纱，以使公司董事或经理对公司的债务承担个人责任。其中，1986年《英国破产法》第214条规定，如果董事知道或应当得出结论认为公司没有合理的前景避免破产清算，除非该董事能证明他采取了一切可能的措施以减少债权人的潜在损失，否则董事将对