不作为犯罪类型与认定研究.pdfVIP

一、作为与的概念

作为，是指刑法性规定的行为。例如，飞车抢夺的行为抢夺他人财物

的规定，就是作为。

，是指刑法义务性规定的行为。例如，母亲不给婴儿喂养婴儿的行为，

抚养婴儿的义务，属于。

二、犯的分类

（一）真正犯

这是指刑法明文规定只能由构成的。例如，、主义犯

罪、罪。

【注意】真正犯只能由刑法明文规定。同时，因为有刑法明文规定，所以认定真

正犯完全符合罪刑法定原则的要求，不存在类推适用的问题。

（二）不真正犯

这是指既可由作为构成也可由构成的，当由构成时，称之为不真正不

作为犯。例如，故意罪，既可捅死人，也可将婴儿活活。当用婴儿

时称为不真正犯。

【注意】对不真正犯的构成要件，刑法没有明文规定，因此认定不真正犯

时，有可能存在类推适用的问题，需要判断是否符合罪刑法定原则。所以，认定一项不真正

犯的成立，必须符合罪刑法定原则的要求，也因此不真正犯的成立条件必须明

确而严格。

（三）真正犯的认定

虽然真正犯是刑定好的，但是条文中并没有明确该罪名是真正犯。因

此，需要判断一项罪名是不是真正犯。

判断：看刑法给该罪名设立的规范是不是义务性规范。如果是义务性规范，不履行

就是，该罪名就是真正犯。例如，遗弃罪设立的规范是扶养义务，因此遗弃罪

是真正犯。

（四）不真正犯的认定

不真正犯的罪名既可由作为构成，也可由构成，当由构成时，方称

为不真正犯。问题是，如何判断是由构成，还是由作为构成?

例如，（1）母亲溺死婴儿；（2）母亲婴儿；（3）母亲将婴儿抛弃在医院门口;（4）

母亲将婴儿抛弃在人迹罕见的山谷草地上；（5）母亲将婴儿扔进水沟，淹死。

判断:

作为是指:积极地制造，制造类型性、紧迫性。所谓类型性、紧迫性是指

通常情况下能够直接导致实害结果的。依此，上述（1）、（5）属于作为。

是指:消极地不消除，也即有消除的义务，却消极地不履行该义务。依

此，上述（2）、（3）、（4）均是。其中，（2）、（4）是的，（3）是遗弃。

【拓展】持有型属于作为。例如，持品罪、持有罪等都是作为犯

罪。这是因为，其一，维持持有状态，不是消极无为，而需积极举动。其二，其行为本身就

在直接法益。

三、作为与的关系

（一）竞合：这是指一个行为是作为还是，由于观察角度不同，得出的结论也有

所不同。例如，闯红灯撞死人的行为，从闯红灯的角度看，是作为；从应当刹

车的角度看，是。结论：作为与产生竞合时，优先认定为作为。

（二）结合：有些罪名既不是作为犯，也不是犯，而是作为与的结合。

例如，抗税罪，从不履行纳税义务来看是，从使用、胁迫方法抗拒征税来看是作

为。抗税罪