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概括故意舆結果延後發生徐育安

要目

壹、序言

贰、我國實務及學説之現況

一、實務意見之嬗遞舆評析(一早期實務意見

(二)近期實務意見之轉變

二、我國學説之意見整理與分析参、概括故意(dolusgeneralis)

一、概念史之考察

(一Carpzov的普遍故意

(二)vonWeber的行為整體觀二、正反意見之糾結

一反對意見

二)支持意見

(三殊途同歸之意見

三、概括故意理論之没落

一)寥寥可數的支持者

(二)概括故意的四面楚歌

三德國實務的反對立場

肆、德國學説之現沉

一、既遂説——相當理論

二、未遂説——未認識風險

三、區分理論

(一Jakobs舆Schroeder

(二Roxin的計畫實現理論

(三Stratenwerth舆Rudolphi四、Puppe的故意危险理論

伍、分析與檢討

一、因果歷程之認識與判断

二、歸责舆事實之區分與如何評價

三、案例之判断

(一行為人有棄屍計畫者(二)行為人無棄屍計畫者三第三人介入者

東吴大學法律系助理教授，德國波昂大學法學博士；筆者在此誠摯感謝兩位匿名審查人所給予的寶貴意見舆建議,惟文責當然由本人自負。

投稿日期：九十八年六月十日；接受刊登日期：九十八年九月二十九日

責任校對:許俊鸿

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2政大法學評論第一一五期

摘要

結果延後發生涉及的是，侵害結果實際的發生時間晚於行為人原先所預計者，因此屬於一種因果歷程錯誤類型，自vonWeber於一八二五年提出概括故意(dolusgeneralis)之解決方案後,在文獻上多被稱為概括故意之案型。此種案例在刑法上應如何評價,後續各方意見的思辯爭執到現在紛陳而精采，其論爭的興起與流變正是一部「概括故意」的概念史，解決問題的建議方案可以大體歸類為,行為理論、因果理論及相當理論三種,其後逐渐興盛的客觀歸責理論又提供了一個解決方案的切入角度。

本文之主要目的，在於鳌清這僵持不下的局面從何而來,藉此評析探討各種學説意見之創見輿疑義,並試圖提出己見。首先，本文以國内實務與學説的現況作為討論的出發點,剖析問題核心之所在。接著,探討概括故意這個概念的出現及其所引發的爭論,以追本溯源鳌清爭議的來龍去脈。其後,本文将焦點轉移至概括故意理論被放棄之後,德國新興學説的各家爭鳴,藉著對於不同學説的整理與評析，逐一梳理不同解決方案的思考脈络，比較其中得失，並於最後對於本問題提出淺見,作為學界與實務界之参考。

鍵詞:概括故意、結果延後發生、因果歷程錯誤

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九十九年六月概括故意舆结果延後發生3

壹、序言

刑法上關於因果歷程錯誤的討論之中，结果延後發生的案例應如何評價,各方意見的思辯爭執從過去到現在一直都是纷陳而精采的，不論從實務具體適用抑或理論體系的角度來説，這些見解的論述内容與思想脈絡，皆非常值得予以一一論就分析。結果延後發生的案例類型在文獻上多稱為概括故意(dolusgeneralis)之案型1,典型的例子如：某甲持棍棒重撃某乙頭部，乙因而受創倒地，甲誤認乙已經身亡，便掘洞將屍體掩埋，企圖以此方法湮滅罪證行跡,但是，實際上乙遇襲後只是暫時昏迷倒下而並未死亡，但因其後為甲活埋而斃命。而之所以此種案例被以概括故意稱之，是由於vonWeber於一八二五年提出概括故意之概念解決此種結果延後發生的難题，引起了頗為熱烈的討論舆注目，因而問题本身舆解決方案像是連體婴般再也分不開,而概括故意一如其名，是將整個事件視為一體,而主張此一整體皆為行為人之故意所包括，是故，導致結果之滅跡行為亦屬於故意所及之範圉，因此行為人應負故意殺人既遂之責2。

1HansWelzel,DasDeutscheStrafrecht,11.Aufl.,1969,S.74;HellmuthMayer,DasProblemdessogenanntendolusgeneralis,JZ1956,109;MarfredMaiwald,Der?do-lusgeneralis“in:ZStW78,1966,30;ClausRoxin,Gedankenzum?dolusgeneralis“,in:Wüttberger-FS,1977,109;KristianKühl,StrafrechtAT,5.Aufl.,2005,5/46.在日本女献上亦復如此，請蔘閱川端博原著,余振華譯,刑法總論,頁98以下，2008年6月。對此用語之批評見JürgenBaumann/U