上市公司虚假陈述行政处罚内部责任人认定逻辑之改进.docxVIP

上市公司虚假陈述行政处分内部责任人认定

逻辑之改进

内容提要

在近30年的证券行政处分实践中，我国目前已经形成了对上市公司虚假陈述内部责任人认定的全体负责逻辑和全部受处分模式。这具有一定的合理性，但也存在改进的空间。在新《证券法》大幅度提高处分额度的背景下，这种内部责任人认定逻辑应予改变。包含主观状态测试、义务主体测试、内部控制义务履行测试和实时监控义务履行测试的四步测试法，能很好地判断上市公司虚假陈述中董监高何者为责任人员。这是一种更具逻辑性、科学性、操作性、适用性，并包含有一定开展空间和弹性空间的理论主张，可以用来改进上市公司虚假陈述内部责任人认定的逻辑。

关键词

虚假陈述信息披露证券行政处分注意义务勤勉尽责

陈述直接负责的主管人员为时任董事长周某，其他直接责任人员为时任10名董事（含4名独立董事）以及一名时任监事和一名时任副总经理。这使得该案中受处分的自然人责任人到达13人。而在此前，上市公司虚假陈述受处罚的自然人责任人一般都在10人以内（只有个别案例例外）。在2009年9月证监会对荣华实业公司的处分中，被处分的自然人责任人高达20人，其中包括董事12人（含独立董事3人）、监事3人、高管5人（均为副总经理）。这是上市公司第二例一次被罚到达20名自然人的案例（第一例是2008年的“大唐电信案”，其董事会成员庞大）。“德棉股份案和“荣华实业案”标志着上市公司虚假陈述内部责任人认定的全体负责（俗称“全家桶）逻辑与全体受处分（俗称“一锅端”）模式正式形成。这一转变的法律背景是，2005年修订的《证券法》第68条规定：“上市公司董事、高级管理人员应当对公司定期报告签署书面确认意见。上市公司监事会应当对董事会编制的公司定期报告进行审核并提出书面审核意见。上市公司董事、监事、高级管理人员应当保证上市公司所披露的信息真实、准确、完整。而原《证券法》无此规定。2021年7月，证监会通报首批适用2019年修订的《证券法》对财务造假类虚假陈述进行处分的情况。广东榕泰公司、中潜股份公司、宜华生活公司三家上市公司的全体董监高均最终受到了行政处分。虽然有的处分并无不当，甚至发生了悄然变化（容后详述），但也在一定程度上标志着全体负责认定逻辑与全部受处分模式在新《证券法》下的延续。（二）既有认定逻辑存在的问题证券执法机构对上市公司虚假陈述内部人责任认定的逻辑有一定道理，传达了证券执法机构要求上市公司董监高人人尽责、相互监督的理念。但是，这种逻辑也存在可商榷之处。1.责任主体缺乏区分度，上市公司董监高常常被“一锅端一位前证监会行政处分官员曾感叹道：“信息披露违法类案件，尤其是涉及重大舞弊的案件，调查过程往往艰辛复杂、阻力很大，但到了认定处分环节，争执最大的一般并非事实问题而是公司内外部众多涉案主体的责任认定与责任落实（问题）。我国已经形成了只要签字即承当责任的责任认定逻辑。因此，无论是发行申请文件，还是定期报告，只要出现虚假陈述，签字的董监高——绝大多数案例中都是全体董监高均会受到处分，尽管处分的幅度会根据具体情况而有所不同，个别董监高要想幸免非常困难。因此，“签字即担责的认定逻辑实际上是一种“全家桶式的责任认定逻辑，并导致了“一锅端”式的处分模式，初衷是减少虚假陈述，但值得商榷的是：第一，上市公司虚假陈述尤其是财务造假并未明显减少。可能是因为，一方面，很多极其隐蔽的虚假陈述，不知情的董监高一般是难以发现的；另一方面，这种“全家桶责任认定逻辑和“一锅端”的处分模式减少了主要责任人的耻辱感，反向激励了“首恶们”肆无忌惮地从事违法行为。第二，精准性与公平性欠缺，打击面有过宽之嫌。由于追“首恶的难度很大，“首恶们”此前并没有受到应有惩罚。现在，虽然开始追究“首恶们的刑事责任了，但追赃力度还不够，还有的“首恶早已逍遥境外。第三，“签字即担责的认定逻辑陷签字董监高于绝对、全面保证之中。签字的人不可能对所有财务信息（哪怕是重大的财务信息）都调查一遍，更不可能每个人都委托审计师复核一遍，因为那将造成巨大的本钱浪费。法谚有云：“法律不强人所难”，法律制度的设计应节约制度遵从本钱，而不宜提出不现实的要求。签字的人在签字之时，蕴含了信任的存在。签字的人只能保证其当时所认为的真实（尤其是局部真实），而无法保证绝对的、全部的真实。第四，它造成了上市公司董监高人人自危，缺乏职业平安感，会产生“劣币驱逐良币的现象，不利于优秀人才加入上市公司董监高队伍。同时也不利于我国公司治理水平的提升，从而最终损害投资者的利益，不利于资本市场的健康开展。第五，这种模式在罚款上限总体不高的《证券法》（2005年修订）以及《证券法》（2014年修正）