第二章-与冲突规范的适用有关的制度-国际私法.pptVIP

第二章与冲突规范的适用有关的制度;第一节识别

一、识别的概念（p28）

国际私法中的识别，是指依据一定的法律观点或法律概念，对有关事实情况的性质作出“定性”或“分类”，把它归入特定的法律范畴，从而确定应援用哪一冲突规范的法律认识过程。

在国际私法中，识别是解决援用哪一个冲突规范的前提。;二、识别冲突及其产生的原因

识别冲突最初是由德国法学家康恩和法国法学家巴丹相继于1891年、1897年提出的。

识别冲突是指由于法院地国与有关外国法律对同一事实构成作出不同的分类，采用不同国家的法律观念进行识别就会导致适用不同的冲突规范和不同的准据法的结果。;识别问题产生的主要原因有四：

1．对于同一事实，不同国家的法律赋予它以不同的法律性质，从而导致适用不同的冲突规范，得出相互抵触的判决结果。

经典案例是1908年英国法院受理的奥格登诉奥格登案。

;[判决内容]

结果英国上诉法院依英国法将法国法规定的此种“同意”识别为婚姻形式要件，且英国法无此种限制，依据结婚的形式要件依婚姻举行地法，故认定该妇女前婚有效，满足了原告的请求。可是如果依法国法识别为婚姻能力问题，由于婚姻能力应适用英国法上的另一条冲突规范，即“婚姻能力适用当事人住所地法”即法国法，那就要驳回原告的请求。;2．不同的国家对冲突规范中包含的名词概念的含义理解不同。任何一条冲突规范的范围和连结点都是用一些法律概念表示出来的，有时即令表面上相同，但实际上各国的理解是不尽相同的。

例如，尽管各国都主张“不动产适用不动产所在地法”，但对什么是不动产各国的理解是不完全一致的，如荷兰就把蜂房也视为不动产，美国财产法中就存在案例认定依附于房产的某些物品可以认定为不动产的组成部分。;3．不同国家的法律还往往把具有共同内容的法律问题分到实体法或程序法的不同法律部门。由于程序法一般只适用法院地法，而实体法问题需依各种不同性质的法律关系另行确定准据法，因而作不同识别也往往导致适用不同的冲突规范，得出相互抵触的判决结果。

经典案例——英国法院受理的1933年的普拉扬诉柯伯案(该案件争议的焦点在于“时效问题”是程序问题还是实体问题)。;4．由于社会制度或历史文化传统的不同，还会出现一个国家所使用的法律概念是另一个国家法律所没有的情况。例如大多数国家在国内法中只有一夫一妻制婚姻；但也有些国家承认一夫多妻或一妻多夫也是合法婚姻。;三、识别的依据(解决识别冲突的方法)

无公认的解决办法。

1、法院地法说

以法院地的实体法作为识别的依据是德国学者康恩和法国学者巴丹的主张，得到了许多国际私法学者的赞同和多数国家实践的肯定。

;3、分析法学与比较法说

该观点认为识别只能建立在比较法研究结果之上的一般法理学或共同概念与原则之上。反对此说的人指出，各国民法、冲突法互相歧异，能建立在分析法学与比较法基础上的共同概念是极为少见的。有时，即使揭示出所涉国家的相应法律概念之间的区别，也是很难加以解决的。;（一）狭义反致（一级反致）

对于某一涉外民事关系，甲国（法院国）根据本国的冲突规范指引乙国的法律作准据法时，认为应包括乙国的冲突法，而依乙国冲突规范规定却应适用甲国的法律作准据法，结果，甲国根据本国的法律判决案件，这种情况便称为反致。;例如有一个住所在日本的中华人民共和国公民，未留遗嘱而死亡，在中国遗留有动产，为此动产继承而于日本涉讼。依日本法规定；继承应适用被继承人的本国法（即中国法律），但中国的《民法通则》第149条却规定“遗产的法定继承，动产适用被继承人死亡时的住所地法律”，而日本在继承事项上是接受反致的，于是日本法院终于适用日本继承法上关于动产继承的规定判决了案件，这就构成了反致。;例如，有一个中国公民，在联邦德国有住所，未留遗嘱而死，在英国遗留有动产，为此动产继承而在英国提起诉讼。依英国冲突法，动产的法定继承应适用死者的住所地法即联邦德国法律，但依1986年《德国民法施行法》第25条规定，继承适用死者死亡时的国籍国法律即中国法，而英国是接受转致的，于是便适用中国的继承法来判决此案。;（三）间接反致

对于某一涉外民事关系，甲国（法院国）冲突规范指定适用乙国法，但乙国冲突规范又指定适用丙国法，丙国冲突规范却指定应适用甲国实体法作准据法，最后，甲国法院适用本国的实体法来判决该案，便称为间接反致。;例如，有一个住所在中国的秘鲁人，死于中国，在日本留有一笔不动产，在日本就该不动产继承涉讼。依日本《法例》规定，应适用死者的本国法即秘鲁法，