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商品房包销若干法律问题研究

一、引言

随着我国房地产市场的蓬勃发展，商品房包销作为一种创新的销售模式逐渐崭露头角。它起源于对外贸易中的包销方式，随后被引入证券发行市场，如今在房地产领域得到了广泛应用。商品房包销是指开发商与包销人通过订立包销合同，约定开发商将其开发建设的已建成符合出售条件的房屋或者尚未建成但符合预售条件的期房，以包销基价交由包销人，包销人在一定期限内以开发商的名义进行销售，包销期满后，对未销售的房屋由包销人按照合同约定的包销价格购买的行为。这种销售模式在房地产市场中发挥着独特的作用，一方面，它能够借助专业包销商的营销能力和市场资源，加速商品房的流通，促进房地产市场的繁荣；另一方面，对于开发商而言，可以提前回笼资金，降低销售风险，将更多精力投入到项目开发建设中。然而，由于我国现行法律法规对商品房包销的规定尚不完善，在实践操作中，包销行为存在诸多不规范之处，导致包销合同纠纷频繁发生，严重影响了房地产市场的正常秩序和当事人的合法权益。因此，深入研究商品房包销中的法律问题，对于规范市场行为、解决纠纷以及完善相关法律法规具有重要的现实意义。

二、商品房包销的特征与法律性质

2.1商品房包销的特征

2.1.1开发商与包销商之间法律关系具有可转换性

在包销期限内，包销商以开发商的名义开展商品房的策划与销售工作，并协助办理诸如合同签订盖章、所有权过户等相关手续，其收益来源于包销基价与销售价之间的差价。此时，包销商与开发商之间形成一种代理关系。例如，在某楼盘的包销案例中，包销商A公司在包销期内，以开发商B公司的名义进行广告宣传、组织销售活动，与购房者签订的购房合同也是以B公司的名义，在此过程中，A公司赚取的是销售价格高于包销基价的那部分差价，这充分体现了双方在包销期内的代理关系本质。而当包销期限届满时，若存在未售出的商品房，包销商则需按照合同约定的包销基价购入剩余房屋，此时双方的关系转变为买卖关系。如包销期满后，A公司需按约定价格购买B公司楼盘中未售出的部分房屋，从代理销售转变为直接购买，法律关系发生了明显转换。

2.1.2包销行为具有高风险性

根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第20条规定，包销期限届满后，若包销商未能售完全部包销房，需直接买入剩余房屋。而且，包销人不论盈亏（不可抗力等法定免责情形除外），都要向开发商支付约定的包销价款，独自承担房地产市场行情波动带来的风险。例如，在市场下行期间，某包销商C公司负责包销的楼盘价格下跌，C公司不仅要按照合同约定向开发商D公司支付包销价款，对于未售出的房屋，还需以包销基价买入，即便这些房屋后续可能面临更大的贬值风险，C公司也无法规避，这充分彰显了包销行为的高风险性。

2.1.3包销人的权限具有独占性和排他性

在包销行为中，与包销商承担的价格风险和市场风险相匹配，包销人被赋予了独占性和排他性的权限。这涵盖了宣传定位、销售定价、营销方式以及广告策划制作等各个方面。在此期间，开发商不得自行销售或委托第三方销售包销范围内的商品房。以某知名楼盘的包销为例，包销商E公司在包销期间，对楼盘进行了独特的宣传定位，制定了符合市场需求的销售价格和营销方式，并且独家负责广告策划制作。在此过程中，开发商F公司严格遵守合同约定，未对包销范围内的房屋进行自行销售或委托其他方销售，确保了E公司包销权限的独占性和排他性。

2.1.4包销行为具有时间性

包销人向开发商履行给付包销价款义务的时间是明确确定的，若逾期则需承担合同约定的违约及赔偿责任。此外，包销期满，包销人必须买进未售出的房屋。例如，在包销合同中明确约定，包销商G公司应在每个月的特定日期向开发商H公司支付已销售房屋的包销价款，若逾期未支付，需按照合同约定的违约金比例向H公司支付违约金。同时，包销期满后，G公司需对未售出的房屋按照包销基价全部购入，这清晰地体现了包销行为的时间性特征。

2.2商品房包销的法律性质

2.2.1关于商品房包销法律性质的不同观点

目前，对于商品房包销的法律性质，学界和实务界存在多种观点，主要包括买卖行为说、代理说以及两合行为说。

买卖行为说认为，包销行为本质上是一种买卖行为。虽然包销人在销售商品房时是以开发商的名义进行，但实际上是为了自身利益销售。包销价格的确定，意味着在开发商和包销人之间成立了买卖关系。在这种观点下，包销人对所销商品房具有自由定价权，可根据市场情况和商品房实际状况自行定价，无需遵循开发商的意愿。同时，包销人对出售所得的溢价收入享有自由处分权，且开发商对包销人的商品销售行为不直接承担民事法律责任，仅对与包销人之间的包销行为负责，包销人则对与客户签订的销售合同承担履约承诺的民事法律责任。

代理说依据《民法通