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追问中国法治之路在何方——解读《法治及其本土资源》上

蒋志如

一、问题、意义与范围

一位英国人说，“做十九世纪的中国人是一场灾难[2]”——或许这位英国人眼中的灾难仅仅指的是物质生活水平方面和肉体方面，这只是其中的一部分。这场灾难是中国人在处于自己生活的制度(即“千载犹行秦法政”，也就是郡县制[3])塑造的历史周期末期——即，“……中国历史简直很容易每八百年分做一段落，为一个周期[4]”——和清末重臣李鸿章所谓的“三千年未有之大变局”共同作用的产物，因此比历史上任何一场灾难还要惨烈和持久，不仅仅是肉体上的，更是精神上，特别是那些“为文化所化(陈寅恪语)”的知识分子。这场灾难，其实就是中国的现代化过程经历的艰难：从1840年到1949年的109年的历史，甚至还可以说是到1979年，还只是完成了“万里长征的第一步”——克服了中国百年以来的民族危机;从1979年到现在中国的政治、经济、文化的变化，也是“中国三千年未有之大变局”一个必不可少的组成部分，是一个巨大的成就——当然，主要表现在经济方面。而精神上的现代化(不是指西方化的现代化，而是只是有西方因素的中国现代化[5]，虽然中国的现代化的西方因素已经注定不可避免)与制度的现代化或许才刚刚开始，而其实现则真正需要几代中国人的共同努力，毕竟，如一位美国历史学家所说，“技术变革因为能够提高生产能力和生活水平，通常很受欢迎，所以马上就会被采用;而社会变革则由于要求人类进行自我评估和自我调整，通常会让人感受到威逼和不舒服，因而通常也就会遭到抵制[6]”。

我们现在的时代，恰巧就处于一个需要精神、制度现代化的时代，其实质就是一个社会的转型过程;对于现在的人们，无法再仅仅依据“欲望”生活，而必须借助“需要”，甚至主要靠“需要”生活[7]——对未来的生活做出一个方向性的“计划”。而这些“计划”不可能就是一个政治家、整个民族的全体人们坐在一个地方独自思考就可以完成的;它是生活在中国土地上的普通中国人根据自己的需要、价值、道德(即费孝通先生所言，经了文化的陶冶作为行动的“欲望”)通过实践“写出”的一份“计划”，中国学者写作的根据自己的经历、渊博的知识、思考出的通盘考虑、具有理性的“计划”，以及中国的治理者根据自己的政治经验和中国传统的政治传统做出的一份“计划”，共同博弈的过程的产物。中国法治现代化是中国现代化的重要组成部分，其“计划”也应该是各方共同博弈的产物;而苏力关于法治现代化的道路理论——在其《法治及其本土资源》一书中有重要阐释——应该说，也是学者当中关于该“计划”的重要组成部分，虽然学者们经常不可能就一切问题达成一致——这是不可思议的，就有可能是意味着“终极真理”找到了，而“未来却是开放的[8]”——但是可以达成一些“未完全理论化的协议[9]”。

苏力在该书中，主要是阐释法治的“本土资源”理论，我更愿意使用法治的自然演进理论或模式(在后面的论述中，笔者将之混合使用)，已经在中国的学术界取得一定影响：从一个大致可以量化一个学者成绩和影响力的重要指标——无论是产出论文看，还是从他的论文、著作被他人引用生物情况看——都是名列前五名[10]。那么就意味着苏力的思想是值得我们去关注、讨论，甚至研究;《法治及其本土资源》是其最为重要的著作之一，有必要成为我们的一个研究对象，本文就是对此阅读和进行一定思考的一些感想。阅读一本书，其实就是和一个人进行对话，是了解其思想、甚至其人格的过程;那么去了解一个人、理解一个人，我们是冲着他的“缺点”——这是一个很具有主观性的认定——去呢，还是去看其优点?在我看来，首先要看其优点，人类的知识、经验首先是一个“习”的过程——我相信，苏力在其思考、构建自己“本土资源理论”之前肯定有一段时间在信奉“法治的政府推进模式”理论，而且对之的把握甚深;否则其不可能就之论述那么深刻，清醒与理智——然后，才是由信奉到反思，打破他的“神话”：学术理

先要讨论地是苏力思想的来源和形成问题，当然需要说明的是，这六篇文章不可能是其思想、理论的全部来源，但是可以看出其对该书的基本观点的影响甚至决定作用。这些论文的一些信息——比如说，关于对法的理解，“本土资源”、“地方性知识”——透露着苏力思考的痕迹，成为其法学研究的背景知识。

比如说，苏力在《什么是法理学——《法理学问题》译后》一文中，他不仅仅是对波斯纳这个人、波斯纳的《法理学问题》的学术观点、方法等的贡献以及波斯纳在美国法学界的地位的介绍，还在于在翻译——其实在翻译的过程肯定是精读、甚至仔细