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民事诉讼法司法解释质疑之一百七十三

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【条文】

《民诉法解释》第381条：

当事人认为发生法律效力的不予受理、驳回起诉的裁定错误的，可以申请再审。

【修改】

当事人不服管辖异议终审裁定的，可以在收到裁定之日提出口头申请，并在十日内补充完善再审材料，

第二审人民法院应暂停向原审人民法院送达；受理再审申请的人民法院应自受理之日起三十日内作出再审

裁定。

【理由】

（一）《民事诉讼法》第199条规定，当事人对已经发生法律效力的判决、裁定，认为有错误的，可

以向上一级人民法院申请再审，这里的裁定包括管辖异议裁定。虽然《德国民事诉讼法》、台湾“民事诉

讼法”没有赋予被告管辖异议权，但并非说不存在对管辖权的异议。在德国法上，被告对诉的合法性可以

提出责问，包括对管辖的责问，这种责问在《德国民事诉讼法》第538条中又被称为异议，由于它没有形

成管辖权妨碍规范，因而只具有反驳性质，不会倒置举证责任。而我国规定了管辖异议，由于它形成了管

辖权妨碍规范，使异议有了抗辩性质，从而将受诉法院无管辖权作为消极的诉讼要件，并依法将管辖事项

的举证责任倒置给了被告。在德国，被告无正当理由在一审不提出责问的在控诉审也不得提出责问，这和

我国也是相同的。对上告审（相当于三审），法院对案件的管辖或者管辖错误辨别不当，是绝对的上告理

由。在台湾法上，违反专属管辖规定的，二审法院应以判决将案件移送于管辖法院。对三审，法院于权限

（应指管辖权限）之有无辨别不当或违背专属管辖规定的，属于当然的违背法令情形。《德国民事诉讼法》

第583条规定：“在提起再审之诉时，对于在被声明不服的判决之前由同一审级或下审级所为的裁判有不

服的理由，如果被声明不服的判决是以该裁判为依据的，也可以同时提出该项不服的理由。”台湾“民事

诉讼法”第498条规定：“为判决基础之裁判，如有前二条所定之情形者，得据以对于该判决提起再审之

诉。”在德国，关于诉之合法与否的中间判决在上诉时视为终局判决，既可以单独上诉或者申请再审（这

种情形与我国的管辖异议裁定没有任何区别），也可以与在此基础上作出的终局判决一起上诉或者申请再

审（由于诉讼要件包括管辖要件，关于诉不合法的责问包括法院无管辖权的责问，关于诉之合法与否的中

间判决也包括关于法院是否有管辖权的中间判决）。《德国民事诉讼法》第583条规定的“作为判决基础的

裁判”，包括对原因事实和先决事项的中间判决，关于诉之合法与否的中间判决、移送裁定（对移送裁定

只能抗告，不得提起控诉），这些裁判有提起再审之事由的，可以对在这些裁判基础上作出的终局判决提

起再审之诉（见《德国民事诉讼法》第280条、第281条、第512条之1、第529条、第551条、第567

条、第583条）。台湾“民事诉讼法”第498条规定的“为判决基础之裁判”，包括对原因事实和先决事项

的中间判决、一审移送裁定和二审移送的中间判决，对在这些裁判基础上作出的终局判决也是可以提起再

审之诉的（见台湾“民事诉讼法”第28条、第249条、第452条、第469条、第482条、第498条）。

在法国，也规定了管辖权异议，且其条文达12条之多（第80条至第91条），详细规定了管辖权异议的审

理及非常上诉等问题（法国法的管辖权异议不同于我国的管辖异议，我国民事诉讼法规定在一审可以提出

管辖异议，法国民事诉讼法规定在一审可以提出管辖权抗辩，对管辖权抗辩作出的中间判决上诉的称为管

辖权异议）。《法国新民事诉讼法典》第80条规定：“法官就管辖权做出宣告但没有对争议实体做出审理

裁判前，对其裁判决定（指对管辖权抗辩作出的中间判决，笔者注）只能经管辖权异议途径攻击之；……”

第87条规定：“……（上诉法院对管辖权异议的中间判决）向最高司法法院提起上诉的期限自判决通知

之日起计算。”法国准许对管辖权异议的中间判决向最高司法法院提起上诉，与对产生既判事由的判决申

请再审，以及与第三人异议一起，构成法国的非常上诉制度。故认为域外没有管辖异议裁定申请再审的立

法例，由此限制管辖异议裁定申请再审，既不符合《民事诉讼法》，也没有法理根据，是对域外相关制度

不够了解。本解释虽然没有明确规定管辖异议等裁定不得申请再审，但会给下级人民法院以及公众发出错

误信号——如果确实隐含了管辖异议裁定不得申请再审，则限缩了申请再审的裁定范围，剥夺当事人的申

请再审权，不符合