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中国商法总论;第一章商法概说

第二章商事主体

第三章商事企业与营业权

第四章企业名称

第五章商事登记制度

第六章商事行为

第七章商事责任

第八章商事诉讼与商事审判;;;第二节;三、商事营业关系

1.主要作用

(1)“主观主义商法”：营业是定义商人的直接和核心要素，间接成为确定商法适用的主要标准。

(2)“客观主义商法”：营业不是商人资格的认定标准，直接成为确定商法适用的主要标准。

2.次要作用

(1)引申出商人的最基本义务；

(2)常常具有明显的公法意义。

3.分类

(1)行为法上的营业：即“商行为”，从各种交易活动中抽象出来，属于民事法律行为的范畴。

(2)组织法上的营业：如公司的合并与分立、增资与减资、重大资产的处分、解散与清算等。

(3)特别商法上的营业：如保险法、银行法、信托法和证券法等规定的营业等。

(4)商业管制法上的营业：如税法上的营业、登记法上的营业、海关法上的营业、反垄断法上的营业等。

;;;;二、商法与民法

1.民法是一般性私法，商法是特别性私法；

2.民法是行为法，商法是商人组织法兼行为法；

3.民法规则的书写和解释遵循演绎法，商法规则的书写和解释倾向归纳法；

4.法律适用的差异：商业活动中“民法的谦抑性”。;;;;;;;;;;;三、商合伙的类型;一、商法人的概念

商法人,是指按照法定构成要件和程序设定的,拥有法人资格,参与商事法律关系,依法独立享有权利和承担义务的组织。

二、我国的商法人制度

商法人的法律渊源：《民法典》、《公司法》、《全民所有制工业法》、《企业法人登记管理条例》、《集体所有制企业条例》、《外资投资法》等。

我国的商法人分类：公司营利法人、非公司营利法人。公司营利法人主要受《公司法》规范，非公司营利法人主要受《企业法》及其他法规的调整。

;;;;;;;;二、商事企业转让(营业转让)

(一)营业转让的内部决策程序与法律适用

个人独资企业与合伙企业：个人独资企业的出资人或者全体合伙人决定；

公司：由股东会的“特别决议”决定。

(二)商事企业买卖的一般效力

优先适用商行为的特别规则,补充适用民法与商法原则不相抵触的一般规则。

(三)出卖人的义务：财产转移、竞业禁止

(四)买受人的义务：支付价金、继续执行出卖人所签合同、公示商事企业买卖合同

(五)企业转让后原企业债权债务的承担规则

1.肯定说（我国立法采用）

2.附条件的转让说

3.否定说

;三、商事企业的担保

浮动抵押制度：当事人约定的抵押人的全部财产或某一类现在或将来所有的财产作为担保的制度。（我国《民法典》第396条规定了浮动抵押制度）

财团抵押制度：列入抵押财团范围的财产一般仅限于企业现有的固定资产；财团抵押的设定需要把作为抵押标的物的财产作目录；财团抵押一旦设定,企业对财产的处分权便受到限制。

四、商事企业的继承

商人资格的继承：我国《个人独资企业法》第17条、《合伙企业法》第50条、第80条、《公司法》第75条。

继承制度对企业发展的不利影响：统一的财产价值被分割并在经济上基本失去其“整体效用”。

;;;;;;;三、企业名称权的取得、变更与废止

(一)企业名称的取得：商主体创立企业名称的登记，是商主体创立之必经程序。

(二)企业名称权的变更：商主体在使用名称的过程中，有权按照自己的意愿变更自己的名称，任何组织或者个人不得非法干预。

(三)企业名称权的废止：商主体终止经营时为废止企业名称继续被使用而履行的登记。

;五、企业名称的出借

如挂靠、连锁经营、特许经营、连锁店、柜台租赁和特约经销、特约维修等

法律规制：《民法典》110条、1013条、1121条；《企业登记名称登记管理条例》（征求意见稿）第31条；《消费者权益保护法》第42条、第43条等。