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论企业破产共益债务

一、继续履行或解除待履行合同

（一）、《企业破产法》第42条第1项中的共益债务

该项将因管理人或债务人请求对方当事人履行双方均未履行完毕的合同所产生的债务规定为共益债务。其原始出处在《企业破产法》第18条，该条将继续履行或解除双方均未完全履行合同的选择权赋予了管理人而不是合同相对人，目的是为了让管理人选择继续履行可以增加破产财产的合同或者解除会使破产财产减少的合同，从而达到全体债权人利益最大化的目的。如债务人定购10台某种设备，价格为每台2万元，合同相对人已给付4台，债务人在破产案件受理前已支付3万元，现该设备市场价格上涨为2.5万元，为了增加破产财产管理人决定履行合同，合同相对人应当继续给付6台设备，这6台设备的对价12万元应当作为共益债务，因为这是为了增加破产财产而负担的债务，符合共益债务的定义。那么对于破产程序启动之前已经给付的4台设备的余款5万元（8万减去已经支付的3万），应当以公益债务进行清偿还是申报为普通债权呢？

对此，我国的学者有不同的观点，王欣新教授认为应当作为共益债务，他认为在继续履行合同时应当维持合同的不可分性，如允许将合同的给付债务性质一分为二，可能从根本上违背当事人合同的订立目的。加之我国破产法明确规定，因管理人或债务人请求对方当事人履行双方均未履行完毕的合同所产生的债务属于共益债务，对债务并没有做分割性排除，所以均应当作为共益债务优先受偿。这种规定在美国破产法、日本破产法、《破产法立法指南》中都有所体现。而李永军教授认为应当作为普通债权，《德国破产法》第105条的“可分割给付”规则也将其认定为普通债权。笔者赞同德国破产法的规定，原因如下：首先，如果将5万元作为共益债务，则未完全履行的合同相对人在优先清偿的“庇护”下，很可能得以“全身而退”，而完全履行的合同相对人只能将其全部债权申报为普通债权，两者的区别可谓天壤之别，造成了明显的不公平。其次，恰如破产制度创立的动因就在于提供对全体债权人有利而在特定情况下对个别债权人不利，以达到特定的经济和社会秩序目的，因此将其认定为普通债权才能最大程度上增加破产财产，从而符合破产法赋予管理人继续履行合同选择权的立法初衷。

（二）、《破产法解释二》第36条中的共益债务

该条将买受人已支付价款损失形成的债权作为共益债务进行清偿。笔者对此表示赞同，因为解除合同后，合同当事人双方互负返还义务，当买受人返还标的物后，将其已支付的价款作为共益债务予以保护也无可厚非。有人会质疑，之前在继续履行合同的情况下笔者将破产案件受理前发生的债务作为普通债权，还振振有词地认为在考虑全体债权人利益的情况下，是可以牺牲个别债权人的利益的，但这里为什么又将其作为共益债务呢，前后逻辑岂不是矛盾吗？这里需要说明的是，在合同解除的时候，对于已经履行的债务并不消灭，而是发生新的返还债务，而且这种返还义务是一种法定义务。诚然，如果将买受人已支付的价款作为普通债权，确实能增加破产财产，但是这无疑违反了“尊重非破产法规范原则”，而且在继续履行合同中，我们还可以将合同相对人的普通债权作为其应当承担的商业风险，但在解除合同的情况下，这不能将其变为商业风险，因为返还义务是受到法律严格保护的法定义务，即使在优先考虑全体债权人利益的破产法中，也不能例外，因此，这里规定为共益债务是符合法理的。

另外，该条规定买受方违反合同约定，出卖人管理人主张上述债权作为普通破产债权清偿的，人民法院应予支持。笔者的疑问在于，买受方违反合同需要达到什么程度才会从“共益债务”的天堂落入“普通债权”的地狱？此时买受方已经履行了返还标的物的义务，如前文所述，其已支付的价款就应当作为共益债务，怎么能转化成普通债权呢，就算因为买受人的过错使标的物价值明显减少，那么出卖人可以侵权之债要求买受人赔偿损失，而不需要将其已支付的价款转为普通债权。

二、债务人或管理人的侵权行为

《企业破产法》第42条和《破产法解释二》第33条中规定了债务人或管理人的侵权行

为所发生的共益债务，其中涉及到执行职务致人损害、财产致人损害和不当转让他人财产或造成他人财产毁损、灭失导致的损害。笔者对此有下列看法：第一，管理人在破产法中拥有独立的主体地位，不隶属于债务人和债权人，他完全可以独自承担民事责任，因此，管理人在执行职务中致人损害，其侵权责任却由债务人来“埋单”的合理性在哪里？其实在《破产法解释二》中，已经有了加强管理人责任的趋势，在第9条中，管理人因过错未依法行使撤销权导致债务人财产不当减损，债权人主张管理人对其损失承担相应赔偿责任的，人民法院应予支持。第33条第2款中，当债务人承担了共益债务后，债权人以管理人执行职务不当导致债务人财产减少给其造成损失，主张管理人承担相应赔偿责任的，人民法院应予支持。可见我国破产法已经越来越强调管理人的责