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比较法视野下的董事勤勉义务分析

一、英美法系董事勤勉义务制度的发展

董事勤勉义务，在英美法系被称为“注意义务”，作为信义义务的内容之一，在现代公司这一制度的正式确立是在英美法系的信托法领域，受托人对信托的受益人承担仅为受益人利益管理信托财产的信义义务，即在管理信托财产的过程中受托人应排除所有自身及第三人的利益，不得将其自身或第三人的利益置于与信托或受益人利益相冲突或可能相冲突的位置。而在18世纪末期英美代理法律吸收了信义义务的概念，在某些情况下，代理人除对本人承担履行代理协议及相关管理义务以外，也要承担由于他所处的被信任的地位所产生的信义义务。19世纪末所有权与控制权分离，信义义务被引入公司法，用以规范和调整董事与股东之间的关系，并为成文法所确立。

在英国，董事注意义务（勤勉义务）的鉴定标准有一个由宽松的主观标准到偏向严格的客观标准的发展过程。英国早期采纳主观行为标准，注意义务的判断是以董事自身的能力为判断标准，而不要求其展示更高的水平，这是一种很低的勤勉义务判断标准。但是随着董事与公司的利益冲突逐渐加大，英国于1986年《破产法》第214条第4款规定,董事为避免为错误的交易负责,需要展示其更高标准的注意义务。这一规定提到了董事的履行勤勉义务的标准是合理谨慎的人的标准，其应当满足以下两个条件:(1)一个在公司里与董事履行同样职能的人所应具有的一般知识、技能和经验；（2）这一董事个人所具有的一般知识、技能和经验；可以看出该标准是在原来主观标准的基础上增加了客观标准。虽然根据法律，这种违反勤勉义务的责任只有在公司发生破产清算时才会发生，但是这一条款所反映的主客观结合标准在英国司法实践中也被法官作为董事的普通法注意义务的陈述而被引用。审理RedJanofLondonLtd.（[1993]BCC646）一案中，上诉法院大法官Hoffman勋爵认为，1986年《破产法》关于董事勤勉义务的标准适用于所有董事。

审理RedJanofLondonLtd.（[1993]BCC646）一案中，上诉法院大法官Hoffman勋爵认为，1986年《破产法》关于董事勤勉义务的标准适用于所有董事。

美国1970年《示范公司法修订本》规定董事的注意义务履行应当：（1）怀有善意；（2）以一个一般谨慎的人在相同的地位相似的情况下应有的注意;(3)以一种其合理认为符合公司最佳利益的方式。起初，美国的董事勤勉义务制度有严格的主体限制，董事勤勉义务仅适用于从事金融业务金融机构的董事，并对他们提出了较为严格的要求。从1880年的HunVCary案中，可以看出当时美国在认定公司董事是否违反勤勉义务问题上采取了一种极为严格的客观标准即要求公司董事在处理公司事务时必须要尽到像处理自身事务一样的注意和谨慎。随着实践的发展，董事勤勉义务的适用主体扩展到所有类型的董事。在此情形之下，认定公司董事是否违反勤勉义务的标准也转变为一种较为宽松的客观标准。在BriggsVSPaulding一案中，要求公司董事在履行职责的过程中仅需达到一个普通谨慎人应该达到的合理注意和谨慎即可。从此以后，美国在认定公司董事违反勤勉义务时便开始采用较为宽松的客观标准。

此外，美国董事勤勉义务的美国法律协会（ALI）在《公司治理的诸原理——分析和劝戒》中对商业判断规则作出定义：董事决策行为必须满足：与所从事的交易无利害关系；该决策是在充分收集信息和了解情况的基础上作出的；合理地相信该决策对公司是最有利的，并诚实地进行判断。美国学者普遍认为，注意义务的履行分为公司监督层面和决策层面。在鉴定董事是否违反勤勉义务时，前者对决策中具体行动对象进行审查，后者则是对决策作出的过程是否合理进行审查，审查方式比较形式化。

商业判断规则更加注重程序方面的形式审查，避免对董事决策内容的合理性进行实质性审查。“推定论”，借助证据规则，首先法院推定董事符合商业判断规则，只要由原告举证证明董事的行为不符合商业判断规则的要件，则可推翻这一规则的适用。“审查论”，即法院应当对董事是否符合商业判断规则的要件进行审查，一般是需要由董事个人提供证据证明自己的履行职务行为符合公司的最大利益，且无重大过失，否则需要就违反勤勉义务承担赔偿责任。

二、大陆法系董事勤勉义务制度的发展

德国是大陆法系国家，诸多法律传统与我国具有一定的相似性，我国也有诸多法律规范从德国移植、借鉴而来，德国关于董事违反勤勉义务的认定标准对我国确立董事违反勤勉义务认定标准也具有一定的借鉴意义。德国具有成文法的法律传统，关于董事违反勤勉义务的认定标准，德国也在立法中进行了较为明确的规定。

德国关于董事勤勉义务的规定集中在《股份法》第93条和《有限责任公司法》第43条。通过对这两个法条的解读