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建设工程合同无效之挂靠

在实践中挂靠与转包容易发生混淆，挂靠是直接合同关系,转包是间接合同关系,注意两者区别。

一、［挂靠］借用资质行为在行业内通常称为“挂靠”实践对两种说法不做严格的区分使用。

二、［挂靠行为的认定］认定挂靠行为除需要看实际施工人是否存在借用资质情形’还需要看其在承揽工程的过程中发挥的作用。根据新《施工合同解释（二）》第1条规定:“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效°”以及根据住建部《认定查处管理办法》第9条规定:“本办法所称挂靠’是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程的行为。前款所称承揽工程’包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动、可以看出在挂靠行为中’实际施工人在签订施工合同阶段应发挥重要作用，且在对外状态上实际施工人应代表被挂靠单位’而与发包人签订施工合同的主体是实际施工人还是被挂靠单位也是判断挂靠与转包的主要依据.如果工程项目投标、谈判、合同签署等步骤均由有资质的被挂靠单位完成’仅在施工合同签订后全部转交给实际施工人’应该构成转包。

三、［借用资质的常见形式］借用资质最主要的特征是’被挂靠人不参与项目的管理与施工’仅负责提供资质并收取管理费’挂靠人不具备相应资质’借用被挂靠人资质承揽工程。根据《认定查处管理办法》第10条的规定’常见的形式。

四、［没有资质借用其他主体资质］没有