司法考试拾遗之行政诉讼法(二).doc

司法考试拾遗之行政诉讼法(二) 　　二十七、妨害行政诉讼行为包括： 　　(1)有义务协助执行的人，对人民法院的协助执行通知书，无故推拖、拒绝或者妨碍执行的; 　　(2)伪造、隐藏、毁灭证据的; 　　(3)指使、贿买、胁迫他人作伪证或者威胁、阻止证人作证的; 　　(4)隐藏、转移、变卖、毁损已被查封、扣押、冻结的财产的; 　　(5)以暴力、威胁或者其他方法阻碍人民法院工作人员执行职务或者扰乱人民法院工作秩序的; 　　(6)对人民法院工作人员、诉讼参与人、协助执行人侮辱、诽谤、诬陷、殴打或者打击报复的。 　　二十八、《行诉解释》第71条对几种原审漏判的处理： 　　(1)遗漏必须参加诉讼当事人的，裁定撤销原判，发回重审。 　　(2)遗漏诉讼请求的，裁定撤销原判，发回重审。 　　(3)遗漏行政赔偿请求的，又分两种情况：[明显看出国家赔偿处理属于依职权必须为之行为，行政复议是如此，行政诉讼也如此。] 　　①二审法院认为不应赔偿的，驳回赔偿请求; 　　②认为应予赔偿的，确认被诉具体行政行为违法的同时，调解行政赔偿问题;调解不成，就行政赔偿部分发回重审。 　　(4)当事人在一审未提出行政赔偿请求而于二审期间提出的，二审法院可予调解;调解不成，告知当事人另行起诉。 　　特别友情提醒：行政诉讼的上述规定与民事诉讼的规定是不一样的。 　　二十九、上级人民法院决定提审或者指令下级人民法院再审的，应当作出裁定，裁定应当写明中止原判决的执行;情况紧急的，可以将中止执行的裁定口头通知负责执行的人民法院或者作出生效判决、裁定的人民法院，但应当在口头通知后10日内发出裁定书。 　　三十、再审期限 　　(1)。再审案件按照第一审程序审理的，须在3个月内作出裁判。 　　(2)。再审案件按照第二审程序审理的，须在2个月内作出裁判。 　　三十一、行政诉讼过程中被告能够取证的唯一例外： 　　必须同时具备以下三个条件： 　　(1)原告或者第三人提出其在行政程序中没有提出的反驳理由或者证据的; 　　(2)经人民法院准许; 　　(3)在第一审程序。 　　三十二、行政诉讼过程中原告应当承担的举证责任： 　　(1)公民、法人或者其他组织向人民法院起诉时，应当提供其符合起诉条件的相应的证据材料。 　　(2)在起诉被告不作为的案件中，原告应当提供其在行政程序中曾经提出申请的证据材料。但有下列情形的除外： 　　(一)被告应当依职权主动履行法定职责的; 　　(二)原告因被告受理申请的登记制度不完备等正当事由不能提供相关证据材料并能够作出合理说明的。 　　(3)在行政赔偿诉讼中，原告应当对被诉具体行政行为造成损害的事实提供证据。 　　(4)原告可以提供证明被诉具体行政行为违法的证据。原告提供的证据不成立的，不免除被告对被诉具体行政行为合法性的举证责任。 　　(5)对当事人无争议，但涉及国家利益、公共利益或者他人合法权益的事实，人民法院可以责令当事人提供或者补充有关证据。 　　三十三、法律、法规、司法解释和规章对书证的制作形式另有规定的，从其规定。 　　法律、法规和规章对现场笔录的制作形式另有规定的，从其规定。 　　属于下列情形之一的，国家不承担赔偿责任： 　　(一)行政机关工作人员与行使职权无关的个人行为; 　　(二)因公民、法人和其他组织自己的行为致使损害发生的; 　　(三)法律规定的其他情形。[外交行为、国防行为、抽象行政行为。] 　　三十四、庭前证据交换或开示的适用情形： 　　(1)对于案情比较复杂; 　　(2)或者证据数量较多的案件; 　　人民法院可以组织当事人在开庭前向对方出示或者交换证据，并将交换证据的情况记录在卷。 　　三十五、人民法院可以收集证据的情形： 　　(1)人民法院依职权取证的情形： 　　(一)涉及国家利益、公共利益或者他人合法权益的事实认定的; 　　(二)涉及依职权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等程序性事项的。 　　(2)人民法院依原告或第三人申请调取证据材料的情形： 　　(一)由国家有关部门保存而须由人民法院调取的证据材料; 　　(二)涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的证据材料; 　　(三)确因客观原因不能自行收集的其他证据材料。 　　[人民法院不得为证明被诉具体行政行为的合法性，调取被告在作出具体行政行为时未收集的证据。] 　　三十六、承担举证不能法律后果的情形： 　　对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在举证期限内： 　　(1)无正当理由不提出鉴定申请; 　　(2)不预交鉴定费用; 　　(3)拒不提供相关材料; 　　致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果。 　　三十七、行政诉讼中被告的举证责任： 　　(1)经合法传唤，因被告无正当理由拒不到庭而需要依法缺席判决的，被告提供的证据不能作为定案的依据，但当事人