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独立董事论衡 百有免费在线资料库（） 收集 　　一、独立董事制度的产生和发展 　　中国《公司法》原无独立董事制度。中国自一九九三年颁行《公司法》，公司法的雏形为大陆法系公司法模型，除删除现实不存在且不大流行的无限公司和两合公司外，增列具有中国特色的国有独资公司。而独立董事制度属于英美法系公司法发展的产物，在英美法系国家公司法人治理结构实行的是董事会单独行使职权的“单元制”结构，而不象大陆法系国家实行的董事会和监事会双重监管的“双元制”结构。单元制结构中，由于执行董事或内部董事不具有利益上的独立性和公司运作上的专家性，常置公司行为合法性和科学性于度外，热衷于追求短期和非根本目标，以致公司出现内部人控制和关联交易等不正常现象。因此必须对原有公司法人治理结构进行变革。1977年纽约证券交易所颁发新条例，“要求美国本土上市公司应在1978年6月30日前设立前维持一个全部由独立董事组成的审计委员会，独立董事不得具有与管理层有导致影响其作为委员会成员独立判断的关系”。90年代，美国密西根州《公司法》率先在各州公司立法中采纳独立董事制度（第450条），该法不仅规定了董事的标准，而且规定了独立董事的任命方式以及拥有的特殊权利。随后，英国伦敦证券交易所在1991年成立了公司财务治理委员会。该委员会在报告中要求：“董事会至少有三名非执行董事，其中的两名必须是独立的。”紧接着该委员会又在1992年《关于上市公司最佳行为准则》中提出“建议上市公司的董事会构成如下：董事会应该包括具有足够才能、足够数量、其观点能对董事会决策起重大影响的非执行董事”，据1998年对《财富》排名前1000家公司的董事会研究统计数字显示：在美国，74%的董事是外来人，87%的公司中外来董事占多数。我国香港联合证券交易所1993年11月引入对独立非执行董事的要求，即每家上市公司董事会至少要有二名独立的非执行董事，如果联交所认为公司的规模或基本条件需要，可以提高最低限数的规定。由此可见，独立董事制度源于上市公司监管要求，而并非公司法原本法定和公司股东之约定。独立董事常常具有协助监管机关的职能：例如，香港交易所规定：独立董事如果发现关联交易有损于公司整体利益，有义务向联交所报告；独立董事须于公司年度报告内审定交易是否符合公司的利益。我国的独立董事制度始见于1997年12月4日的证券监督管理委员会发布的《上市公司章程指引》第112条“公司根据需要，可以设独立董事。独立董事不得由下列人员担任：（一）公司股东或股东单位的任职人员；（二）公司的内部人员（如公司的经理或公司的雇员）；（三）与公司关联人或公司的管理层有利益关系的人员。”1999年5月国家经济贸易委员会，中国证券监督管理委员会公布《关于进一步促进境外上市公司规范运作和深化改革的意见》规定“公司应增加外部董事的比例。董事会换届时，外部董事应占董事会人数的1/2以上，并应有2名以上的独立董事（独立于公司股东且不在公司内部任职的董事）。外部董事应有足够的时间和必要的知识能力履行其职责。外部董事履行职责时，公司必须提供必要的信息资料。独立董事可提议召开临时股东大会。独立董事可直接向股东大会、中国证监会和其他有关部门报告情况。”以上规定并非强制性，而是选择性指导性条款。但在2001年1月中国证监会主席周小川明确在今后一、二年内有可能将独立董事作为上市公司的强制性要求条件。中国证监会2001年1月19日发出通知：要求基金管理公司必须完善治理结构，实行独立董事制度，其人数不少于公司全部董事的三分之一，并多于第一大股东提名的股东人数。2001年8月中国证监会发布《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》指出，上市公司应当建立独立董事制度，并就独立董事的定义、职责、基本条件、产生和更换程序及其特别职权、行使职权的必要条件等作出详细的规定。因此，在中国《公司法》发展史上，实践先于立法而形成了中国式的独立董事制度。但在有限责任公司，并未有独立董事的导入之规定，对导入的必要性和可能性，由于篇幅所限，在此不加以详讨和论述。在适当之时作者将另文论证。 　　二、独立董事的功能和作用 　　公司董事制度最早产生于英国中世纪的同业公会。同业公会中的产业同业公会，是现代董事制度的雏形。“在产业同业公会中，不仅设有一名作为首席高级职员（Chief Official）的主管人和管理同业公会财产的若干名高级职员，而且，另还设有由同业公会成员组成的成员大会（Morgespreche）以及设有召开同业公会成员大会和保存成员名册的秘书（Dean）。当然，作为例外的有，同业公会只选任两名主管人和任命几名成员（Breehren）协助主管人管理同业公会的事务。另外，也有由几名成员（Good and Discrete Men）组成的管理机关（Governing Body）。此种管理机