的审查执行中对抵销权主张及异议.docVIP

执行中对抵销权主张及异议的审查 　　胡振玲 张雁军 　　执行程序中是否允许被执行人行使抵销权?若允许，应适用什么样的程序?对主张抵销之主动债权有无限制?对抵销权主张及其异议如何审查?现行法律均没有具体规定。本文认为，执行程序中被执行人主张抵销权和申请执行人提出抵销权异议，归为向执行法院申请执行救济，故对抵销权争议的处理应适用执行救济制度。 　　抵销作为债的消灭原因之一，最早规定于罗马法，由于该制度具有简便、公平的优点，以后逐渐为各国民法所继承。我国合同法对抵销制度作了基本规定，确立了当事人的抵销权。但执行程序中是否允许被执行人行使抵销权?若允许，应适用什么样的程序?对主张抵销之主动债权有无限制?现行法律均没有具体规定，学界对此探讨甚少，致使司法实践中各法院做法不一。本文将对此进行探讨，希望能对执行实践有所裨益。 　　一、执行中抵销的提出 　　抵销虽然是实体法所规定的一项制度，但也可以作为一种诉讼抗辩而予以主张，即应当允许当事人在诉讼中行使抵销权，这是各国民法和民事诉讼法所普遍确认的制度。对此，我国现行立法中虽未明文规定，但也没有禁止性规定。由于抵销权属私权，按照“私权无禁止即为自由”的法则，在诉讼、执行程序中应允许当事人行使抵销权。 　　1.主张抵销权的主体。执行是一种要式法律行为，必须依法定方式启动。我国立法例中采用的是债权人申请和执行机关依职权启动执行程序相结合的方式。最高人民