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第六章 反不正当竞争法 第一节 不正当竞争行为概述 竞争是指不同主体之间为了各自利益所进行的博弈性行为，在市场经济中竞争起到了重要的作用。（1）优化配置资源。在市场经济条件下，决定企业生产或者经营计划的重要因素是市场价格，价格机制在调节市场供求和优化配置资源方面起到了极其重要的作用。（2）推动技术和经济发展。竞争是一个优胜劣汰的过程。（3）保护消费者。在竞争压力下，企业必须努力降低生产成本，改善产品质量、改善售后服务。 在现实生活中，存在着大量的影响市场经济竞争秩序的行为。主要有两类，一类就是不正当竞争，另外一类就是垄断行为。 第一节 不正当竞争行为概述 一、不正当竞争的概念和特征 概念：经营者采取欺骗、威胁、利诱以及其他违背诚实信用和公平竞争原则的手段从事市场交易，一般是指商业活动中与自愿、平等、诚实信用、公平交易的商业道德相背离的各种行为。 二、不正当竞争行为的构成-主体 经营者，是不是只有依法核准登记领取营业执照，具有从事经营活动资格的单位和个人才能成为经营者呢？从主体资格的角度严格解释经营者，会使反不正当竞争法的适用遇到障碍。所以应当从行为角度对经营者进行界定，即只要参与或者从事市场活动，不论是否具有法定的经营主体资格，都认为属于《反不正当竞争法》上的经营者。 不正当竞争行为的构成-主观 过错 从我国法律对不正当竞争的定义来看，并没有明确提出 不正当竞争行为具有主观故意性。不正当竞争行为的主观方面是经营者实施不正当竞争行为在主观上的心理状态，在一般情况下是故意的心理状态；在特殊的情况下也可以是过失。我国反不正当竞争法的第10条第二款和第24条也有明文规定，侵犯商业秘密和虚假广告、宣传的不正当竞争行为可以由过失构成。 二、不正当竞争行为的构成-客体 不正当竞争行为侵害的不仅仅是具有竞争关系的竞争对手的利益，而且也侵害了社会的竞争秩序。第2条第2款将不正当竞争行为界定为：损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为，既没有要求其行为为竞争行为，又未要求严格的竞争关系。因此在这个意义上，我国反不正当竞争法上的不正当竞争行为不必是经营者与严格意义上的竞争对手争夺交易机会的行为，而是以不正当手段谋取竞争优势或者破坏他人竞争优势的行为，在谋取或者破坏竞争优势的过程中既可能损害了竞争对手，又可能直接侵害消费者并通过侵害消费者而间接损害了竞争对手以外的经营者。 讨论 有观点认为 ,竞争关系是指生产经营相同、类似抑或可替代商品的经营者之间在特定的市场经营活动中为争夺市场份额而形成的社会关系 ,即直接竞争关系;所生产经营的商品互不相同、不具替代关系的经营者之间不存在竞争关系 ,亦不发生不正当竞争行为。 如何评价这种观点？ 二、不正当竞争行为的构成-客观 ?不正当竞争行为的客观方面，是指经营者在市场行为中，采取的不正当竞争手段去实施的行为和该行为引起的危害结果。 后果是产生市场混淆的市场后果，而不是一定是对具体权益的损害后果。损害可能是实际发生的损害，也可能是潜在的尚未发生的损 害，是一种广义的并非一定是针对特定竞争对手的损害。 一般性条款的问题 第2条第2款 法定主义说：不正当行为仅限于第二章所列不正当竞争行为。 有限的一般条款说：根据立法者介绍，反不正当竞争法只调整第二章所规定的不正当竞争行为，不允许执法机关根据原则规定和定义认定新的不正当竞争行为。行政执法实践中，由于第2条没有相应的行政处罚条款，监督检查部门无从据此认定新的不正当竞争行为。但是从司法看，不正当竞争行为主要是侵权行为，即使第二章没有规定的不正当竞争行为，法院也可以认定，并追究民事责任。 一般条款说：不正当竞争行为以期广泛、变化多端而著称，在立法中期望立法者把握所有的不正当竞争行为是无效率的，立法者只能通过一般性条款，，规定执法机关或法院在法律具体列举的不正当竞争行为以外认定其他不正当竞争行为要件的抽象或者概括的规范。由法官结合具体情势实现个案公正。 在我国司法实践中普遍接受有限的一般条款说，对于法律没有明文禁止的竞争行为，司法机关可以直接认定其违反了《反不正当竞争法》第二条原则性规定和定义，而构成不正当竞争行为。 司法实践中有这样几类：注册使用域名构成不正当竞争、网络超链接构成不正当竞争、其他不当利用他人劳动成果的不正当竞争行为。 第二节 反不正当竞争法概述 一、反不正当竞争法的概念和特征 反不正当竞争法是制止不正当竞争行为的法律规范的总和。 特征： 1、保护的法益具有社会性。 2、 第二节 反不正当竞争法概述 二、反不正当竞争法的立法目的 不正当竞争法最初源于民法中的侵权法。民法着眼于个人利益的平衡,其侵权责任以实际损害为前提条件受侵权行为法的影响，反不正当竞争法被认为是保护竞争对手的工具，一种侵权行为的构成必须是出于竞争的需要针对竞争