歧义与沟通：法律语境论(上).docVIP

歧义与沟通：法律语境论　　田成有 　　提要：本文站在哲学和人类学的高度，从语境论分析古今中外人们对法律理解所造成的差异或歧义。为此本文着重阐释了中西法律的语境差异及近现代中国法律话语的置换，从时间和空间的层面看待法律语境存在的差别以及这种差别给法律带来的影响，并从观察者的认知思路和角色差异造成的语境分化沟通和反思“什么是法”。 　　古今中外，理解法律，存在着各种各样的经典认识和歧义，如有“理性说”、“规则说”、“命令说”、“公意说”、“权力说”“正义说”、“事业说”、“模式说”、“判决说”等等。中国和外国的、专家学者和老百姓的、权威的书面的以及表层的浅显的各种各样的法律认识和见解可谓精辟独到、众说纷纭，构成了法律的万花筒。本文的目的不在于穷尽天底下的一切法律概念，感叹、折服他们分析法律的语言和结论。我提出来思考的问题是：这些来自不同学派、不同时期、不同国度、不同背景、不同文化的人们，无论他们把法律看成是理性的、规则的、权力的、还是命令的、控制的、事业的，以及其他的。也无论他们是基于功能的、价值的、目的和手段的还是政治的和文化的、专业的与世俗的等等角度观察和认识法律。如果我们暂且抛开和远离此时此地我们每个人已经掌握和熟悉的法律用语以及深受这种法律用语影响和浸泡的“现实”法律语境世界，放下我们已受固有法律框套和法律成见的束缚与牵制，学着钻进去看看他们分析法律的当时语境，站在更高的哲学和更有人味的人类学的高度，去体会他们各自不同的法律语境，也许能更清楚法律本身存在着的多种分析语境和话语合理性，也许无论我们怎么定义和概述法律，呈现在我们面前的法律仅是我们能够观察到的一个面向或侧面。因而本文的用意在于试着(因为这是一个新问题)从语境的角度看待法律的多元与多义，为此我将选择西方与中国、时间与空间、观察与实践等几个面向作为分析的重点，力图更好地看到(而不是看清)法律的整体与全貌，沟通因不同角度而产生的法律分歧，为“法律是什么?”这一困绕法学界的老生常谈的问题添些新意，来点启发。 　　语境是什么?本文无法对其下个“共识性”的概念，这样的概念也许是无味和无聊的，因为概念容易框住人们的思维，网住人们的想象。本文中，我理解的语境是多向度的，它是指一种知识背景、是构成某种事物特质的文化台面(包括社会政治、意识形态、价值观念、时代精神);它是设置和深藏于该事物后面的根据和意义;它还指一种我们观察事物所持的角度、立场和文化眼睛，是附属于我们观察者身上的一种无型的文化积淀物或者说是我们分析事物时所能调动的一切文化资源和复杂材料。 　　一、西化的法律与中国固有法律的语境转化 　　梁漱溟先生曾说过“假使西方化不同我们接触，中国是完全闭关与外间不通风的，就是再走三百年，五百年，一千年也断不会有这些轮船，火车，飞行艇，科学方法和“德谟克拉西”精神产生出来。这句话就是说;中国人的不是同西方人走一条路线。因为走得慢，比人家慢了几十里路。若是同一路线而少走些路，那么，慢慢的走终究有一天赶的上;若是各自走到别的路线上去，别一方向上去，那么，无论走好久，也不会走到那西方人所达到的地点上去的!”。如果这种观点成立，那么中西法文化所呈现的法律语境和法律活动从一开始就拉开了差距，而非时间所能追赶与缩短。事实上，中西法律的基因孕育以及对法律的认识从一开始起确确实实就完全是不同的两个道。重点说，西方重自然法，中国重王法，西方重权利，而中国重义务，西方法重价值而中国法重工具，西方法重契约，中国法重控制，西方法重公正，中国法重秩序，西方法重私法，而中国法重刑法。在这里我照录权威学者的一些观点加以证实，如费正清说“中国几乎没有保护公民的民法，法律依然主要是人民想尽可能避开的行政法规和刑法。” 滋贺秀三也指出：“中国所谓的法，一方面就是刑法，另一方面则官僚统治机构组织法，由行政的执行规则以及针对违反规则行为的罚则所构成的。” 罗兹曼认为，中国封建统治者虽然“在很大程度上依赖法律手段，依赖刑事法典，依赖判刑和处罚，并信赖大大规范化的官方和私人行为的标准方式。尽管政府大力支持各种客观化的制度以维持行为的准则，但并没有发展出独立的司法制度，也没有出现过法律高于一切的概念。法律只是国家的工具而已，而且法律和其它强制性工具一起是由缺乏法律知识的官员去执行的。” 马克斯·韦伯感叹说：16世纪后，中国没有出现现代民主自由国家中所达到的法律成就，中国的统治不是法理型的统治，而是“完全以家长的方式处理事务”。 　　他们为什么会如此认为?这种显然不是想当然的随便论断其原因何在呢? 　　在这里，法律本身的语境问题显然是值得重视的，例如在希腊-罗马人那里，法律基本上是与人类的意愿无关，法律是人类理性发现的产物，在西方人的法律语境中，他们相信法律是蕴藏于、隐含于一个社会共同体的历史文化传统、道德信念、政治制度和法制实