动产抵押与让与担保的法律规定.doc

动产抵押与让与担保的法律规定 　　一、动产抵押与让与担保在各国立法上的存在状况 　　让与担保制度是以移转物之所有权的形式实现债的担保的一种制度，这与典型担保显然不同。可是考察担保制度的沿革我们却可以发现这么一个十分有趣的事实：最初罗马法上的担保形态是信托Fiducia 它是一种通过转移所有权来实现债权担保机能的制度;其后出现作为限制物权而不移转所有权的占有质或者抵押，二者皆可以动产或者不动产作为标的物。同样在日耳曼法初期，担保权也是通过将标的物的所有权转移给债权人即事实上的Gewere而成立的，即所谓的“古质”之形态;其后则出现了无占有质，这是采用观念上的Gewere的让渡而形成的独立担保即所谓的“新质”的形态，其相当于罗马法上的动产抵押。原来各国沿袭罗马法之传统并吸纳日耳曼法之营养而形成大致相同的一限制物权为基础的近代担保物权制度。从这一沿革过程我们可以看到物的担保是一个从所有权到限制物权的过程，而在这一过程中，由于各国对罗马法和日耳曼法的继受程度及各国立法指导思想的不同其典型担保物权的种类和内涵也存在着差异;这种差异在各国对动产抵押和让与担保的态度上也有反映。 　　(一)德国法中的动产抵押与让与担保 　　德国不承认动产抵押而默认让与担保。德国普通法时代所确立的的占有质原则在事实上消灭了动产抵押，而后德国判例法首创了让与担保制度。《德国民法典》关于担保物权制度的设计本身，就是将不动产担保和动产担保严格区分开来，不动产担保以抵押权为原型，抵押权是一项不以占有移转为要件的土地上的物权性负担。典型的动产担保只能采取质权的方式设立，且必须转移担保物的占有，如果涉及以工厂的机器设备设定担保而又无法转移担保物的占有的，只能采用让与担保的方式。在德国民法体系中，让与担保制度基本经历了如下轨迹：判例追寻实务的要求——学说确立并论证让与担保理论——民法典对让与担保的默认——部分立法引入以让与担保为前提的条文，其地位是以被追认的形式逐渐被稳定下来的。时至今日，让与担保因弥补了民法否认非占有转移动产担保的欠缺而形成为动产担保制度的中心。 　　(二)日本法中的动产抵押与让与担保 　　日本首创了动产抵押制度，采取了动产抵押和让与担保并存的立法方式。1898年《日本民法典》并不承认动产抵押，但随着经济的发展，社会财富的形态发生了巨大的变化，动产的价值极大的提升，传统的担保制度难以满足现实生活的需要。于是日本立法者接受学者的观点，逐步放宽了对动产抵押的限制，允许部分动产进入抵押领域，设立了动产抵押。通过特别法的形式扩大了适用于特定类型的动产。而让与担保制度基于现实的需要，在判例学说的辅助下发展起来，并最终确立了其担保权构成性质，并在多数情况下发挥着作用。“在日本，让与担保也作为动产抵押化的方法而产生。”根据登记惊醒的动产抵押并不适用于所有的动产，动产抵押的绝大部分是由让与担保承担其重要责任的，让与担保就是所说的动产抵押。 　　(三)台湾地区法中的动产抵押与让与担保 　　我国台湾地区在创设动产抵押之前其司法判例早已承认让与担保的有效性，在创设动抵抵押制度之后仍继续承认。1929年制定的旧中国民法关于低压制度的设计完全以不动产为标的，只是在随后颁布的“海商法”“民用航空法”对船舶航空器抵押权作了规定。[5]后来经济发展对担保方式同样提出了挑战，但因为当时让与担保制度建立所需要的配套制度不完备而作罢，同时又因为政治等方面的因素，台湾立法者舍弃了欧陆而全面继受美国法，在“动产交易法”中创设了一般动产抵押制度，以登记、烙印或贴标签等结合方式解决了动产的公示问题。但让与担保并未因此而退出历史舞台，在经济交易中发挥着作用。 　　综观物之担保的沿革及各国立法例，我们可以发现以下几个有趣的现象：第一，转移所有权的担保是物的担保的最初形态，制限型担保是从所有权转移型担保方式中分离出来并成为典型的担保物权。但所有权的担保方式并未因此而消亡殆尽。让与担保制度在现代德日担保法体系中独领风骚即为明证。第二，动产抵押和让与担保在功能上存在着重合，二者在某些情形下可替换使用，故立法对二者进行了艰难的取舍，德国固守民法的传统排斥动产抵押，以判例和学说的方式创设了让与担保;日本一特别法的形式首创了动产抵押却严格限制其适用范围，在多数情况下让与担保发挥着作用;台湾地区即使创设了动产抵押在实务中仍难割舍所带来的便利。这种取舍我们可以看出实在是因为对现代市场经济的诸种挑战，传统担保漏洞百出虽不忍割舍所爱，但最终还是忍痛无奈地击破其墨守之成规所做的尝试。各国对抵押担保和让与担保的态度也正式其固守传统与突破成规所做努力的体现。二者的雷同程度如何?让与担保的法律地位如何界定?我们可以从两种制度本身的比较分析中得到一些启发。 　　二、动产抵押与让与担保的比较 　　在大陆法系国家，为克服动产质权须转移担保