律师办理建设工程法律业务操作指引之尽职调查.doc

律师办理建设工程法律业务操作指引?尽职调查 (2010-01-31 11:51:46) 第一节?? 律师尽职调查 6.1.1 一般规定6.1.1.1 尽职调查的目的本指引所称尽职调查是指建设工程项目进行前，一方委托律师事务所对相对方的企业性质、资质、信誉、履约能力以及有关资料、文件等从法律角度进行分析和判断，并出具法律意见书，以最大限度地减免风险的行为。建设工程项目投资大、周期长、涉及面广，当事人有必要事先作好风险防范工作，对建设工程项目情况等方面进行充分的调查、了解。律师通过尽职调查可以为委托人提供项目及项目相对方的真实情况，对建设工程项目现存和潜在的法律风险作出法律上的判断，为委托人的决策提供依据，帮助委托人防范法律风险。6.1.1.2 尽职调查的基本要求律师在尽职调查中，应遵循独立性、完整性和客观性的工作态度，应当遵循勤勉尽责、诚实信用的原则，对要收集的事项应做到符合客观性、完整性和针对性的要求。独立性指律师进行尽职调查工作需要独立完成，需要亲历亲为，不得委托其他机构代为进行；完整性，指在调查中不宜只了解片面、部分的事实，而应了解全部的相关事实，不得有重大遗漏；客观性是指要保证调查到的是已经存在的事实，包括法律事件和法律行为，而不得进行主观臆断或将尚未发生的事实当作已经发生的事实。保证事实的客观性、完整性和针对性，是律师在事实基础上做出法律判断的前提和基础，否则，可能会导致法律意见书缺乏准确性、完整性。6.1.1.3 尽职调查的法律依据6.1.1.3.1 律师进行调查的法律依据《律师法》第31条规定：“律师承办法律事务，经有关单位或者个人同意，可以向他们调查情况。”该规定明确赋予了律师在民事活动中的调查取证权，也是律师为委托人在建设工程项目中提供尽职调查法律服务的基础。6.1.1.3.2 政府部门有关信息调查的依据《政府信息公开条例》、《土地登记资料公开查询办法》、《房屋权属登记信息查询暂行办法》、《企业登记档案资料查询办法》等。6.1.1.4 尽职调查风险提示6.1.1.4.1 尽职调查概念存在争议，一般是指企业改制过程中或拟上市企业在上市准备过程中，律师和会计师联合完成的，对企业的资产情况进行调查并出具法律意见的行为。而本操作指引所指的尽职调查由律师独立完成，故应在委托协议中写明尽职调查的范围内容，以避免对尽职调查概念的争议。律师应当根据委托协议中写明的尽职调查的范围内容进行调查，并出具法律意见书。6.1.1.4.2 律师进行尽职调查应当客观、全面、及时，坚持尽职调查的独立性和完整性，做到调查内容真实、准确。律师应当尽力核实相关传真件、复印件、副本和节录本等文件是否与原件一致。律师对尽职调查中收集到的资料，应当从资料的来源、颁发的时间、内容和形式、资料之间的内在联系及资料要证明的事实等方面进行审查。对现有法律法规没明确规定的事项或者律师已经勤勉尽责仍不能对其法律性质或合法性做出准确判断的事项或者经过合理努力仍不能核实的事项，律师应当出具保留意见或者明确予以说明。如律师因严重失职给当事人造成损失的，将依法承担相应的赔偿责任。6.1.2 律师为承包人对发包人进行尽职调查6.1.2.1 对发包人本身调查6.1.2.1.1 发包人法律主体地位的调查律师应主要审查，发包人有无法人资格或者是否系依法成立的其他组织，是否属于独立的民事主体，是否项目的实际建设单位。（1）发包人是否是按照法律规定成立的法人组织,企业性质,有无法人章程和营业执照；发包人是否属于法人组织，是否属于法人组织下属分支机构，有无法人章程和营业执照；（2）发包人注册资本到位情况、主要财产状况和银行信用情况（3）发包人股东对发包人经营、资本、财产的控制、影响情况律师还应注意发包人股权结构以及控股股东的情况，是否为国有或国有资金占主导地位，以及控股股东对发包人经营、资本、财产的控制、影响情况。如发包人系建设单位的代建人，建设单位委托代建人负责负责项目的投资管理和建设组织实施工作，严格控制项目投资、质量和工期，在项目建成后交付给使用单位，考虑我国法律法规对代建的规定仍处于空白状态，律师应主要审查发包人有无得到建设单位的授权，另外律师应对委托人、代建人和承包商三方之间的权利和义务进行审查。实践中有些发包人单位为筹建处、指挥部等，对于此类发包人，应当查清单位是否已经合法批准成立，有无独立的财产，同时还应查清成立或开办该单位的组织。6.1.2.1.2 对发包人开发资质的调查《房地产开发企业资质管理规定》第十八条规定，一级资质的房地产开发企业承担房地产项目的建设规模不受限制，可以在全国范围承揽房地产开发项目。二级资质及二级资质以下的房地产开发企业可以承担建筑面积25万平方米以下的开发建设项目，承担业务的具体范围由省、