《担保若干问题研究》.doc

担保若干问题研究 　　担保法横跨物权法和债权法两大领域。计划经济条件下制定的《民法通则》的有关规定较为笼统，《担保法》的规定又比较原则，以及《担保法》立法上存在一定的瑕疵，担保法的许多制度由于缺乏物权法和债权法的有力支持，有些规定是显然不牢靠的和不稳定的。特别是1995年《担保法》施行以来，人民法院在适用担保法的过程中，遇到许多新的情况和新问题，对《担保法》产生不同理解导致审判实践对《担保法》适用上的差异，从而影响了司法的统一性。最高人民法院在总结审判实践经验的基础上，吸纳了最新的民法理论研究成果，将审判实践中存在和出现的问题尽可能地作出较为明确的解释和规定。笔者在学习最高人民法院担保法司法解释的基础上，结合审判实践，对担保中的有关问题做以粗浅的研究与分析，以期达到正确理解和适用担保法的目的。 　　一、关于恶意抵押效力的认定与处理的问题 　　关于恶意抵押的效力问题，1994年最高院曾经有过两个批复。第一个批复内容是，债务人在有多个债权人的情况下，将全部财产抵押给其中一个债权人的，抵押无效。这个批复在实践中，适用起来很难。一是无法界定债务人的全部财产。按照经济学的理论，财产包括固定资产、流动资产等，我用固定资产抵押，还有流动资产，怎么能说是全部财产呢?二是假设界定了全部财产，为规避法律，债务人只抵押部分财产(我有100块钱的财产，只抵押99块钱，那1块钱我不抵押，不能认定是用全部财产)，则不能适用批复。三是应由谁承担举证责任，该批复没有明确。后来，最高院又下了第二个复函，主要内容是，债务人有多个债权人的情况下，无论是将全部财产，还是部分财产抵押给其中一个债权人的，损害其它债权人合法权益的，抵押无效。这个批复有一定操作性，但也不尽完善。一是它直接否定了抵押效力，我们知道，根据无效法定的原则和理论，民事行为无效必须符合法律规定无效的情形。从1999年施行的《合同法》立法角度及有关规定看，对于无效合同的范围逐渐缩小(将一部分依欺诈、胁迫等情形划归可撤销或变更合同)，而且认定无效须经一定的诉讼或仲裁程序，该批复仅依此确认抵押无效不妥。二是仍未明确举证责任，应由谁主张抵押无效，依何种程序确认无效。《担保法解释》第69条对以上的批复做了补充和完善，该条规定：“债务人有多个普通债权人，在清偿债务时，债务人与其中一个债权人恶意串通，将其全部或者部分财产抵押给该债权人，因此丧失了履行其他债务的能力，损害了其他债权人的合法权益，受损害的其他债权人可以请求人民法院撤销该抵押行为。”这一规定十分合理，有效地解决了实践中存在的问题，一是不轻易认定抵押无效。而是规定抵押合同是可撤销合同，受损害的其他债权人享有撤销权，其可以请求法院撤销抵押合同，抵押合同被法院撤销后，抵押才无效。从而规范了确认抵押无效的程序。二是虽未明确由谁承担举证责任，但根据民法有关理论，举证责任由申请撤销的债权人来承担。三是考虑到债权人包括普通债权人和特殊债权人(如抵押权人等)，由于抵押权人对抵押物享有优先受偿权，如果将债权人扩大到抵押权人，就会从根本上动摇抵押权担保制度。因而担保法解释将债权人限定在普通债权人。 　　二、关于混合共同担保中，保证与物的担保责任范围问题 　　混合共同担保是指同一债权既有保证，又有物的担保(抵押、质押)的情况。关于混合共同担保，《担保法》第28条规定：“同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任;债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。”这一规定不是十分明确，在实践中很难操作。一是物的担保提供人是谁，是债务人还是第三人。保证是第三人提供的，而物的担保既可以是第三人提供，也可以是债务人自己提供。能否不分情况，一律适用物权优于债权的原则?二是仅从该条规定的字面理解，在对同一债权具有人的担保(保证)与物的担保双重担保的情况下，物的担保优于人的担保(物权优于债权)。当物的担保是债务人自己提供时，在担保物权不能全部满足债权时，由对该债务提供保证的保证人来承担剩余部分的清偿责任，毫无疑问是正确的。但是如果担保物权是第三人提供的情况下，如果债务人不能履行债务，债权人必须先行使担保物权后，才能向保证人要求履行保证责任，这显然是不合理的。如果一味地适用物权优于债权的原则，不利于保护债权人的合法权益。三是保证人与物上保证人之间是否有追偿权?《担保法解释》第38条对《担保法》第28条作了限制性解释。该条规定：“同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的，债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任。当事人对保证担保的范围或者物的担保的范围没有约定或者约定不明确的，承担了担保责任的担保人，可以向债务人追偿，也可以要求其他担保人清偿其应当分担的数额。”该条解释既科学，又合理。一是明确了保证人与物上保证人处于同等地位，二是允许债权人