《毕业设计_善待罪刑法定 ——以我国刑法第三条之检讨为切入点的研究》.doc

善待罪刑法定　——以我国刑法第三条之检讨为切入点 　　关键词: 刑法/罪刑法定/价值/机能 　　“橘生淮南则为橘，生于淮北则为枳，叶徒相似，其实味不同，所以然者何?水土异也。” 　　——《晏子春秋·杂下之十》 　　引言 　　自贝卡利亚以来，罪刑法定的思想及其原则始终受到了世界范围内的广泛关注，并且这种关注不仅越来越多地落实在各国的宪法和刑法典之中，还一度被认为是现代刑法雷打不变的铁则。似乎，但凡是坚持和追求法治的国家就必须规定罪刑法定，而一旦规定了罪刑法定，也就顺理成章地成了法治国家。于是，罪刑法定似乎也就成了刑事法治的同义语，政治家或者法律家们挥舞着罪刑法定的旗号，借助着罪刑法定的名义各行其是、各称其心。在这种“为我所用”的过程中，罪刑法定与其说是一个原则不如说是一个招牌，很少有人去理会罪刑法定本身在这样的“礼遇”之中是否贬值或者变质，很少有人去考虑这种异化的罪刑法定可能不会如同想象的那样驯服。 　　当然，宪法或者刑法上规定了罪刑法定原则，也未必就等于真正实行了罪刑法定。但是无论如何，一个在立法上没有(真正)规定罪刑法定的国家，不可能是实行罪刑法定的国家。所以，在对于罪刑法定保持一种善意的或者基本善意的警惕的时候，我们更需要的是善待罪刑法定——还罪刑法定以本来面目，而不是拿着罪刑法定指东道西。 　　一、被确立的罪刑法定——从类推到有中国特色“罪刑法定”的立法变迁 　　97刑法第3条规定：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑;法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。”一般认为，这是我国刑法关于罪刑法定原则的规定，对于推进我国刑事法治具有里程碑性的意义。 　　新中国成立后的相当时间内，由于刑事立法不系统、不规范，完全实行罪刑法定原则是脱离当时实际情况的，故此在1979年以前的历次刑法草案之中都无一例外的规定了类推，并且，1979年刑法第七十九条正式将类推制度确立下来。(注：尽管1979年规定了类推制度，但是刑法学界一般还是认为，当时的刑法总体上还是坚持罪刑法定原则的。)此后，随着社会政治、经济形势的发展变化，伴随着刑法理论争鸣的不断深化，刑法的修改自1993年3月八届全国人大一次会议召开起进入全面系统的阶段。到了1995年8月8日由全国人大常委会法工委刑法修改小组起草的刑法“总则修改稿”(以下简称95修改稿)中，第一次将第一章的名称明确规定为“刑法的任务和基本原则”。(注：在此之前的所有法律草案以及1979年刑法的规定，第一章基本上都是刑法的指导思想、任务和适用范围的规定，根本没有任何关于刑法基本原则的位置。)尽管95修改稿只拟了一条刑法的基本原则，但这恰恰就是罪刑法定原则。95修改稿的第三条是这样表述的：“对于行为时法律没有明文规定为犯罪的，不得定罪处罚。” 　　这样的规定与罪刑法定的传统表述以及“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”的经典含义完全一致。在确认罪刑法定原则的同时，95修改稿也毫不含糊地取消了类推的规定。1996年3月17日刑诉法修改通过后，国家立法机关迅速将主要精力转移到刑法典的全面修改之中。在1996年6月24日法工委的总则修改稿中，其第三条的表述发生了微妙的变化，变成了：“对于行为时法律没有规定为犯罪的，不得定罪处罚。” 　　95修改稿中的“明文”两个字耐人寻味地不见了。而到了1996年8月8日的法工委总则修改稿，第三条的表述又发生了变化。该条规定：“法律没有规定为犯罪的，不得定罪。定罪处罚应当以行为时的法律和本法第十条的规定为依据。” 　　而该修改稿的第10条是关于追溯时效的“从旧兼从轻”的规定。仅仅过了20几天，到了8月31日，法工委将总则的修改稿和分则的修改稿合并起来形成了刑法修改草稿，其第3条关于惟一的基本原则的规定又重新回到了6月24日稿的规定，“对于行为时法律没有规定为犯罪的，不得定罪处罚。” 　　尤其耐人寻味的是，在1996年10月10日法工委的刑法修订草案同时也是征求意见稿中，第一章的章名再次回归到“刑法的任务和适用范围”，任何章名、节名之中都不见了刑法“基本原则”的名称，而关于“罪刑法定”的规定被放在了第二章“犯罪”之中，草案第11条与原来的相应规定相比发生了重大变化，破天荒地规定：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑;法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。” 　　该稿不仅第一次从入罪和出罪正反两个方面进行了双向表述，而且还取消了关于“行为时”的规定。到了两个月之后的1996年12月中旬，法工委的刑法修订草案把关于“罪刑法定”的规定重新请回到第3条，而文字表述，则沿用了10月10日稿的双向表述方式。随后的几次修订草案都当然地延续了上面的双向规定的表述，并且，最终在1997年3月14日修订通过的《中华人民共和国刑法》第三条中，上面的这种双向表述方式被正式确认下来