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国债托管中默示行为的法律效力 ——某证券股份有限公司诉上海市某资金管理中心国库券托管案 【本案聚焦】 以行为表示意思而成立的合同，为默示形式的合同。是否只有作为的方式才能作为默示的法律行为的形式，不作为不能成立合同？国债托管方向受托方发出催告履行和不履行的法律后果的通知后，受托方在合理期限内不作为，托管方的通知具有何种法律效力？国债托管方可否根据通知直接提取相应的保证金？ 【案情介绍】 原告：某证券股份有限公司（以下简称某证券公司） 被告：上海市某资金管理中心（以下简称资金管理中心） 2004年9月30日，原告某证券公司与被告资金管理中心签订国债托管协议，约定由被告委托原告托管04国债(5)，面值31500万元，托管期限自协议生效之日起至2005年2月15日止。同日，原、被告与民生银行上海某支行签订国债托管补充协议，约定：1、为保证被告托管国债的安全，原告同意在民生银行上海某支行开立银行帐户，在国债托管期间，该帐户保持不少于3亿元资金；2、民生银行上海某支行承诺，在国债托管期间，有效监管上述帐户，确保帐户内资金符合本协议的约定；3、托管期满后，如原告出现任何影响被告行使资产权利的情况，被告有权直接以书面形式通知民生银行上海某支行划取原告被监管帐户内的相应资金；4、托管期间，如原告出现任何影响被告国债安全性与完整性的行为，被告有权与原告就事态进行讨论，讨论后如被告的疑虑仍无法消除，而原告又无法以让被告满意的方式确保托管国债的安全，被告可通知原告提前终止协议，并有权直接以书面形式通知民生银行上海某支行划取原告被监管帐户内的相应资金。托管协议届满前，被告曾两次函告原告，要求托管到期后，将托管国债全部转入银行债券市场。2005年2月15日合同到期日，正遇春节假日，合同到期日顺延至2月16日。即日上午被告函告原告，要求其将被告的托管国债办理转托手续，在没有得到明确答复的情况下，被告于当日中午通知民生银行上海某支行将原告帐户内的30500万元暂划至被告帐户。之后，被告又书面通知原告，表示原告如在30个工作日内将被告04国债(5)办理转托成功，即划回扣划的资金，超出上述期限，已划资金不再划回，被告所托管的国债归原告处理。原告未办理国债转托手续。2005年4月14日，原告向被告发函表示，被告在托管期最后一日通知民生银行上海某支行划取30500万元相应资金是违约行为，同时认为资金管理中心扣划的相应金额不当。2005年5月19日，原告诉至法院，请求判决：1、被告承担出售国债所支付的手续费；2、被告退回多划取资金及其利息。 一审法院认为，当被告扣划保证金后，原告不实施转托管国债的情况下，双方对托管国债的归属达成新的合意。因此，本案不存在被告违约的情况。 被告扣划保证金后，国债所有权发生了变更，原告出售国债的行为是其对所有权的处分，与被告无涉，故其要求被告承担手续费用不合理。据此，依照《中华人民共和国合同法》第8条、第33条、第60条、第77第1款之规定，判决如下： 驳回原告某证券公司的诉讼请求。 原告不服一审判决，提起上诉。二审法院认为，原告对被告的国债转托要求，既未及时予以答复，亦未遵嘱办理的情形下，被告通知民生银行上海某支行划取原告被监管帐户内的资金，符合国债托管补充协议的约定，具有事实和合同依据。原告上诉主张被告划款构成违约，理由不能成立。关于被告是否划取过多资金问题。2005年2月16日函虽为被告单方意思表示，但所托管国债既为被告所有，其主张索回合法合理；承诺待取回所托管国债后返还资金更是无损其与原告双方之利益；其又在所发之函中善意地给予了原告合理的履行期限。虽然依2005年2月16日收盘价计，托管国债市值仅为30422.7万元不及30500万元，然因资金管理中心给予了原告30个工作日办理国债的转托管手续，并承诺一旦转托管手续办理成功即划回已划资金，故在此期间被告并无法实际使用所划取的30500万元，而至30个工作日届满即2005年3月30日，系争国债市值已远超过30500万元，前述市值的差额显然不是30500万元的同期银行存款利息所能弥补，故原告主张被告划取过多资金的主张，亦难成立。综上，二审法院判决驳回上诉，维持原判。 【法理分析】 一、国债托管的法律关系 （一）证券托管法律关系 我国证券法第159条规定，证券持有人持有的证券，在上市交易时，应当全部存管在证券登记结算机构，证券登记结算机构不得挪用客户的证券。证券登记结算体系是一个多层次、多方参与、不同性质的法律关系的集合。这种复杂的关系分为两个层次：中央证券登记结算机构与参与人之间的法律关系以及证券商与其客户之间的法律关系。根据我国证券法第157条的规定，证券登记结算机构的职能包括证券账户和结算账户的开立、证券的存管和过户等。在存管职能中，中央证券登记结算机构为参与人建立证券账户，