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中国商法：成长的烦恼关键词: 中国商法 体系 商法通则 内容提要: 商法仍然是民法的特别法，但是并不因此取消其独立性。现代商法越来越具有商人法的性质，越来越注重商人的身份。因此，中国尽快制定具有统率意义的《商事通则》显得尤为必要。因为中国的商法体系中最缺少的就是商法总则中的相关内容——商人、商行为、商事登记、商事账簿、营业资产。 ??????一、商法还能不能作为民法的特别法而存在 ?? ??　?（一）从实证角度分析，商法是民法的特别法 ?? ??　?无论是从民商合一的角度，还是从民商分立的角度看待商法问题，商法都应该是民法的特别法，这是商法自身存在的根据和前提。 ?? ??　?我国自民国以来，就采用民商合一的立法模式。立法上的民商合一有实质意义上的民商合一与形式意义上的民商合一之分。形式意义上的民商合一，是指将民法典和商法典的相关内容合并在一个民法典中，比较典型的是《意大利民法典》和《瑞士债法典》。而实质意义上的民商合一则比较隐蔽，就是在民法的相关规定中，掺杂商法的规范，在适用上不作区分，比如我国的《合同法》，就是典型的实质意义上的民商合一，将民事法律行为和商行为统一规定在一部法律中，在适用对象上不作区分。这种实质意义上的民商合一，并不承认商法的独立性，而是强调所谓的“民法商法化”和“商法民法化”。 ?? ??　?即便是在民商分立的理论前提下，商法也应当是作为民法的特别法存在的。国内学者对这一问题却存在着分歧。否认商法是民法特别法的观点认为，商法和民法是私法的两项基本法，是两个并行的、相互独立的法律部门，共同实现对经济关系的调整。民法不是商法的普通法，商法也不是民法的特别法。 [1]而承认商法是民法的特别法的观点则认为，商法独立于民法，两者有重要的区别；商法依赖于民法，构成民法的特别法；商法与民法互相影响，共同确保私法的发展。 [2]笔者认为，商法与民法相比，确实存在制度上的特殊性，甚至是原则上的特殊性。然而，民法对于商法而言仍然具有适用上的一般性，这一点是不容否认的。 ?? ??　?商法作为民法的特别法，是中国商法成长的前置性问题，是理论和实践的基础。关于商法是民法的特别法，大陆法系国家学者基本上是承认的。大陆法系国家在具体的法律适用上，也体现出商法作为民法特别法的特性。比如，日本《商法典》第1条规定，关于商事，商法未规定的，适用商习惯法，没有商习惯法的，适用民法。 ?? ??　?（二）商法作为特别法并不取消其独立性 ?? ??　?商法虽然是民法的特别法，与民法共同构成了私法的主体部分，但是，商法并不因此而丧失其独立性。肯定商法的独立价值，是中国商法成长的重要问题。 ?? ??　?我国有不少民法学者反对商法的独立性，甚至反对商法作为一个独立的法律部门出现。针对这些观点，有专门从事商法研究的学者指出，关于什么是商人主义，什么是商行为主义，我国民法学家很少作出深入的研究，正如我国商法学家很少对民法进行深入研究一样，因此，我国民法学家对商法独立性地位的明确否认并非建立在我国民法学家对商法的理论、商法的结构和商法原则的深切了解和密切关注的基础上，他们对商法独立性地位的反对并非是理性行为的反映，在很大程度上讲，这是他们对商法欠缺深入了解的必然产物。 [3] ?? ??　?不承认商法的独立性，是中国商法成长最大的烦恼。虽然像公司法、证券法、保险法、海商法、票据法这样的单行商法都已经在我国施行了很长时间，但是这些法律在部分学者眼中看来，不过是调整某一个局部市场问题或者是个别市场关系的法律，而民法是带有根本性规定的法律，包含了民事生活和整个市场适用的共同规则。 [4]为什么会造成这样的情况？在笔者看来，主要是因为这些商事单行法缺少一个母法，这些“孩子”缺少一个“妈妈”。针对这个问题，王保树教授指出，当人们从立法与实践的互动上观察问题时会发现，仅完善现有以不同商事领域为规范对象的法律还不能达到完善商法的目的。商事实践还需要一些对分别以不同商事领域为规范对象的法律有统率意义，或虽无明显统率意义但具有个别领域特征的单行商事法律所不能包括的规范。 [5] ?? ??　?否定商法独立性的理由主要是市场经济的发展所导致的“民法商法化”的趋势。在商法和民法共同发展的历史进程中，本来都来自于罗马法的两个兄弟，民法却成了商法的“继父”。针对这一问题，石少侠教授指出，法典意义上的民商合一论实质上是“商法民法化”的表现，其实质在于以超级民法来全盘取代商法，这不仅抹煞了商法与民法的区别，违背了法律部门划分的科学法理，就是在实践中也是行不通的。 [6] ?? ??　?（三）特别法的意义 ?? ??　?特别法的意义在于给商法一个正确的定位。商法是调整复杂的商品关系的法律，主要体现在商人的营业活动中。因此，商法