温跃法学评论（第一辑）.pdf

温 跃 法 学 评 论 （第一辑） 江苏☆南京 2012 年8 月25 日 温跃法学评论（第一辑） 目 录 1、 目录 2、 序言 3、 论举证责任 4、 金融衍生品的法律规制 5、 关于物权法第46 条、49 条 6、 公司僵局问题 7、 关于合同的有效、无效和未生效 8、 关于贷款保证金的法律问题 9、 我国的法人制度 10、 破产原因的设置 11、 公司章程及其修改 12、 物权公示与隐私保护问题 13、 建筑物区分所有权的共有部分：一个看似馅饼的陷阱 14、 关于杭州飙车案：从以危险方法危害公共安全罪谈起 15、 关于死亡赔偿金：本不同命，何以同价？ 16、 自然法：一个总被强奸的理论 17、 小议安乐死 18、 关于侵权法：想说爱你不容易 19、 风风雨雨财产刑 20、 从马尧海等聚众淫乱案谈起（一） 21、 关于废除死刑的苏格拉底式对话 22、 交通肇事后逃逸与罪刑法定原则 23、 从戒毒无效想到的 24、 骗逃368 万元过路费究竟应该定何罪？ 25、 我国夫妻财产制的困境和出路 26、 复印庭审笔录是诉讼权利吗？ 27、 证人证言：一副没有解药的诉讼毒药 序 言 从 2008 年起，我在网络上发表了近百篇法学文章，篇幅短则数 百字，长则数万字；内容涉及到法学的众多分支。这些文章在网络上 被广为转载，有些文章点击达到数万次。 写文章就是让别人阅读的，相比那些发表在纸质杂志上的文章往 往被束之高阁、少人问津，我和我的这些文章是幸运的。 近来空闲无聊，回顾了昔日所写的文章，感觉不少还是有点深度 和给人启发的，故收集成册，命名为《温跃法学评论》（第一辑），也 算是对以往所思所想的一次小小的总结吧。 如果文中有些想法和文字让大家见笑，就当在超市领取的免费饮 料，喝完就把小纸杯扔掉吧。 温 跃 2012-8-25 论 举 证 责 任 温 跃 刁海峰 （2005.11 ） [摘要]本文对举证责任研究中几个通说观点进行反思研究后，澄清了围绕举证责任问题的一些混乱观念，提出重新回到 以待证对象为中心研究举证责任分配的路径，并尝试性地提出一些举证责任分配规则及其例外规则。 [关键词]举证责任 证明责任 举证责任的转移 双重含义说 规范说 待证对象 举证责任问题是证据理论乃至诉讼理论的中心问题之一。在我国，不仅在立法上疏漏颇 多，而且多年来学界和实务界也争论不休。本文在阐述关于举证责任的观点之前，先驳斥有 关举证责任问题上几个通说观点，以此作为阐述本文观点的学术背景。 一、关于谁主张，谁举证说 谁主张，谁举证说是个传统的学说，尽管其中被揉合进许多学者个人的观点，以显得很 难找到一个纯粹的、获得公认的标准学说，甚至有的学者认为这不是一种严格意义上的举证 责任学说（即不是狭义的举证责任：结果责任或说服责任），而是表述的是行为责任或推进责 任。但是，我们还是可以抽象地讨论一下：如果把谁主张，谁举证看成是严格意义上的举证 责任，那么会出现何种理论困境？至于把举证责任分成结果责任或说服责任，与行为责任或 推进责任这种双重含义说是否正确？留给后文讨论。 谁主张，谁举证说被我们抽象成如下含义：主张方承担举证责任，如果不能举证，则主 张方承担不利的诉讼后果。在诉讼中对主张者的否定也是一种主张，即相反的主张。 之所以说成是经我们抽象出的含义，是因为有些学者简单化地把主张方等同于民事诉讼 中的原告和刑事诉讼中的控方，还有些学者错误地把“不利的诉讼后果”完全等同于败诉。众 所周知，在诉讼中，主张的各种法律事实很多，有一些不完全与败诉相关，只是与一定的不 利诉讼后果相关。何况败诉本身就不是一个非常准确的法律概念，诉讼中如果存在几个诉讼 请求，部分诉