物权法定主义及物权种类.docVIP

物权法定主义及物权种类 百有免费在线资料库（） 收集 2005-7-20 一、物权法定主义及其柔化 关于物权法定主义，主张取消者逐渐增多，坚持保留者不在少数，《中华人民共和国物权法（草案）》（以下简称《草案》）属于后者（第三条）。笔者认为，倘若否定物权法定主义，放任当事人创设物权的种类和内容，物权的公示及其部门首先成为问题。公示方法可能五花八门，公示部门对此是否认可亦未可知，尤其在我国公示部门极不统一的情况下，各个公示部门如何分工，第三人到哪家公示部门查询物权状况，以及如何查询，都会困扰着人们。第三人不能通过特定的程序了解当事人所设定的物权的种类和内容，保护交易安全就难以落到实处。其次，否定物权法定主义，当事人创设的权利不公示，或者虽然当事人自以为已经公示了，可是第三人不清楚这就是物权的公示，从而不知晓这就是物权。于是，该权利究竟是物权还是债权，显然难以断定，纷争可能增加和持续。在民法领域，物权和债权如此大量地大面积地无法区分，既有的许多民法制度恐怕会失去作用，众多的民法理论可能需要改写。 对此，否定物权法定主义者可能会辨白：《草案》在土地承包经营权、地役权等物权的变动上，都采取了登记为生效要件的模式（第一百三十条、第一百三十四条、第一百六十八条）。如此，在土地承包经营权合同、地役权合同生效时，土地承包经营权、地役权便产生；尚未登记时，不得对抗善意第三人。此类的物权还是物权吗？颇有否定它们为物权的意味。 笔者认为，所谓未公示的物权就不是物权的观点，不但不符合事实，而且非常有害。我们应当坚持这样的观点：在奉行公示为物权的对抗要件的背景下，物权的绝对性、对世效力不再是物权的必备属性，未经公示的物权虽然不得对抗善意第三人，但仍然是物权，不同于债权。对此，举例说明如下：1.在甲将A物的所有权移转给乙，但乙对A物的所有权尚未公示的情况下，甲又将A物出卖与知情的丙，丙不能取得A物的所有权。不过，在甲虽将A物出卖给乙，但尚未移转所有权的情况下，甲又将A物出卖与知情的丙，则丙可以取得A物的所有权，尽管他为恶意，乙无权抗辩。这明显地表现出乙就A物享有物权和享有债权的不同。2.在甲将A物的所有权移转给乙的情况下，尽管尚未公示，在甲进入破产程序时，A 物不属于破产财产。与此不同，如果A物只是甲所享有债权的标的物，则A物属于破产财产。3.乙若对A物享有所有权，在第三人不法侵害该物的情况下，乙可以请求该第三人承担侵权责任；若仅仅享有债权，因我国现行法大多不承认债权为侵权行为的标的，所以，乙无权请求该第三人承担侵权责任。 由此可见，否定物权法定主义导致的物权和债权难分，与公示为物权的对抗要件模式下，尚未公示的物权和债权的界限有所模糊，是根本不同的。以对抗要件模式场合出现的物权和债权的界限模糊为由，论证物权法定主义可以取消，路径有误。这从另一个角度表明，我国物权法坚持物权法定主义的必要性。 应当承认，物权法定主义若僵硬化，确实不能及时满足实际生活对于新型物权的需求，需要适度柔化。这从我国土地承包经营权、地役权、居住权的遭遇实例可以清楚地看出来。 柔化物权法定主义，可有若干路径，其中之一是应当运用《中华人民共和国立法法》第九条关于全国人大及其常委会可以授权国务院根据实际需要先制定行政法规的规定，未排除全国人大及其常委会授权国务院制定有关民事制度方面的行政法规。这表明国务院可以基于此类授权通过行政法规承认某些物权的种类和内容。从这个意义上讲，适当扩大物权法定主义之“法”的范围，具有现实意义。 柔化物权法定主义的硬化，其路径之二是承认习惯创设的物权。在相当长的历史时期，全国人大及其常委会制定的法律欠缺典权等规范，但是典权早已被习惯所承认，随之又被最高人民法院的司法解释所认可。于此场合，就不宜再固守物权法定主义所言之“法”非成文法不可的观念。其实，在一定条件下承认习惯创设物权，符合人们的认识规律，符合经济关系法律化的过程，没有必要僵化地固守严格的物权法定主义。 二、对待物权种类的态度 1.基本立场 《草案》不但明文规定了物权法定主义，而且比较严格地限定了物权的种类，只规定了所有权、土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权、地役权、居住权、抵押权、质权、留置权，删除了曾经规定过的典权、优先权、让与担保等类型。赞同这种立场的专家、学者也有相当的人数。 与此有别，在今年6月21日至22日海峡两岸民法典研讨会上，中国台湾学者苏永钦教授特别强调，物权法定主义的弊端十分明显，如果非采取物权法定主义不可的话，物权法规定的物权的种类就应当多一些。不然，物权法会不适应社会发展的需要。许多中国大陆学者也持相同的立场，笔者系其中之一。 2.物权法应当规定居住权 对于居住